Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2008, Az. 3 StR 215/08

[X.]/08 vom 10. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. Juli 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 27. Februar 2008 wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen [X.] und 3. der Urteilsgründe des [X.] kinderpornogra-phischer Schriften schuldig ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefoh-lenen in einem Fall sowie wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachbeschwerde gestützte Revi-sion des Angeklagten. Die Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Sie führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs wegen des Umgangs mit kinderpornographischen Schriften. 1 - 3 - Nach den Feststellungen des [X.]s betrachtete der Angeklagte im Juni 2007 kinderpornographische Seiten im [X.]. Dabei wurden ohne sein Zutun aber mit seinem Wissen entsprechende Bilddateien auf der [X.] seines Computers gespeichert. Einen Monat später lud er zwei Videodateien, die ebenfalls den schweren sexuellen Missbrauch von Kindern darstellten, aus dem [X.] auf seinen Computer herunter. Der Vorgang blieb unvollständig, die Filme konnten jedoch abgespielt werden. 2 Damit hat sich der Angeklagte in zwei Fällen kinderpornographische Schriften, die ein tatsächliches Geschehen wiedergeben, verschafft (§ 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB). Soweit der Angeklagte dabei im Verlauf einer [X.]sit-zung jeweils mehrere Dateien auf seinen Computer heruntergeladen hat, liegt jeweils nur eine Tat im Rechtssinn vor. Die zeitlich deutlich auseinander [X.], jeweils auf Grund eines gesonderten Tatentschlusses erfolgten Beschaf-fungsvorgänge stehen dagegen zueinander in [X.]. 3 Eine - vom [X.] angenommene - Strafbarkeit wegen Besitzes dieser Schriften (§ 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB) kommt hingegen hier nicht in [X.]. Beim Besitz handelt es sich um einen Auffangtatbestand. Er folgt zwar zwangsläufig dem Sich-Verschaffen von Schriften - d. h. der erfolgreichen Be-gehungsform des [X.] gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB - nach. Die Besitzverschaffung ist am illegalen Markt der Kinderpornographie [X.] das gefährdungsintensivere Delikt. Der Besitz der Schriften tritt deshalb hinter ihr zurück ([X.] § 184 b Rdn. 35). Diese [X.]ung entspricht derjenigen im Betäubungsmittelstrafrecht. Auch dort ist der Besitz Auffangtatbestand. Eine Bestrafung kann nur erfolgen, wenn andere um-fassendere Formen des strafbaren Umgangs mit Betäubungsmitteln nicht 4 - 4 - nachgewiesen werden können (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 801, 897 m. w. N.). Dies hat Auswirkungen auf die Beurteilung der Konkurrenz zwischen den beiden Taten des [X.]: Verschafft sich der Täter durch mehrere Handlungen jeweils den Besitz kinderpornographischer Bilddateien und spei-chert diese auf demselben Computer ab, so ist das subsidiäre Delikt des Besit-zes nicht in der Lage, diese selbständigen [X.] miteinander zu einer Tat zu verklammern (im Ergebnis ebenso [X.], 839, 840, das allerdings Tateinheit von Besitz und Sich-Verschaffen hinsichtlich der [X.] durch eine Handlung verschafften Dateien annimmt). 5 Soweit der Senat in seiner Entscheidung NStZ 2005, 444 ausgesprochen hat, eine Mehrzahl von Beschaffungs- und anschließenden Weitergabehand-lungen werde durch den sie verbindenden Besitz der kinderpornographischen Dateien zu einer einheitlichen Straftat verklammert, gilt Folgendes: [X.] hinsichtlich einer Datei bezüglich des vorangehenden [X.] und des anschließenden [X.]s kommt seit der Änderung der Rechtslage (Gesetz vom 27. Dezember 2003 [[X.] 3007] mit Wirkung vom 1. April 2004) nicht mehr in Betracht, da die angedrohte Straf-obergrenze für das [X.] in § 184 b Abs. 2 StGB auf fünf [X.] worden ist (so auch [X.] aaO; [X.]/[X.][X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 184 b Rdn. 19). Für die Annahme von Tateinheit mehrerer Taten des [X.] durch einen sich anschließenden ein-heitlichen Besitz der verschiedenen kinderpornographischen Dateien im Wege der [X.] ist kein Raum mehr, wenn - wie es der Senat in Anleh-nung an die betäubungsmittelrechtliche Betrachtung des Besitzes nunmehr tut - der Besitz nur noch als subsidiär angesehen wird. 6 - 5 - Der Senat hat den Schuldspruch geändert. Der Rechtsfolgenausspruch bleibt davon unberührt. 7 [X.] Pfister von [X.]