Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2016, Az. VI ZR 611/15

[X.]:[X.]:BGH:2016:260716BVIZR611.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

VI ZR
611/15

vom

26. Juli 2016

in dem Rechtsstreit

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
26. Juli
2016
durch den [X.] [X.], den
Richter
Wellner,
die
Richterinnen Dr. Oehler
und Dr. Roloff
und [X.] Klein

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der
Klägerin gegen die Beklagten zu 1, 4 und 5
wird das
Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 5. Oktober 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Beklagten zu 1, 4 und 5 zurückge-wiesen worden ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Beklagten zu 2 und 3 wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert:

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Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schmerzensgeld, Schadensersatz und Feststellung wegen behaupteter Aufklärungs-
und Behandlungsfehler in Anspruch.
Die Klägerin unterzog sich am 10. September 2008 im Klinikum der [X.] zu 1 wegen eines Bandscheibenvorfalls im Segment [X.] einer von dem Beklagten zu 2 durchgeführten [X.], bei der der Beklagte zu 3 assis-tierte. Wegen zunehmender Atembeschwerden stellte sich die Klägerin am 29.
Oktober 2008 erneut bei der Beklagten
zu 1 vor. Nach einem [X.] am 31. Oktober 2008 mit dem Beklagten zu 4 entfernte dieser am 3.
November 2008 einen dislozierten Knochenzementdübel und nahm eine ventrale Spondylodese [X.] mittels eines Beckenkammspans und einer Verplattung vor, wobei der Beklagte zu 5 assistierte. Dabei kamen die kaudalen Schrauben im Bereich des [X.] zu liegen.

Am 1. Dezember 2009 wurde die Klägerin in einem anderen [X.] operiert. Sie wirft den Beklagten unter anderem vor, die [X.] vom 10.
September 2008 sei nicht indiziert gewesen und fehlerhaft durchgeführt worden. Bei der [X.] seien die Schrauben fehlerhaft platziert worden, die [X.] hätte intraoperativ erkannt und beseitigt werden müssen. Das Vorgehen der Beklagten habe zur Recurrensparese mit Atemnot, der Dislokation des Knochendübels und weiteren [X.]en geführt; noch heute bestünden erhebliche Beschwerden.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der
Klägerin zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin
mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit führt sie gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen
Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.].
Das Berufungsgericht hat den Anspruch der
Klägerin
auf rechtli-ches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
1.
Mit Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungs-gericht dem Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung zu der fehlenden Vorlage und Berücksichtigung des Röntgenbildes vom 10. November 2008 nicht nachgegangen ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, einer weiteren Sachaufklärung im Hinblick auf diese
Röntgenaufnahme bedürfe es nicht, weil ohnehin unstreitig sei, dass die kaudalen Schrauben nach der [X.] vom 3.
November 2008 im [X.] [X.]/BW1 und damit anders als angestrebt gelegen hätten, verletzt die Klägerin in ihrem Anspruch
auf rechtli-ches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG.
a) Dem gerichtlichen Sachverständigen lag das fragliche Röntgenbild nicht vor. Er hat seinen Ausführungen daher die Annahme zugrunde gelegt, es zeige eine unverändert
gute Lage des oberen Schraubenpaares des [X.] und der ventralen
Platte. Unter Zugrundelegung dieser An-nahme verneinte
er die Frage, ob ein (intraoperatives) abschließendes Rönt-genbild Aufschluss über die Lage der (unteren) Schrauben hätte geben können. 4
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Er wies aber ausdrücklich darauf hin, dass die Röntgenaufnahme im Zweifel zur Einsichtnahme vorgelegt werden müsse. Daraufhin hatte die Klägerin [X.], den Beklagten aufzugeben, das Röntgenbild vorzulegen und vorgetragen, es zeige eindeutig eine Schraubenfehllage. Bei Berücksichtigung des Bildes sei davon auszugehen, dass eine abschließende intraoperative bildmäßige Doku-mentation als Röntgenprint oder Röntgenbild Aufschluss über die Lage der [X.] hätte geben können.
Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht -
wie die Nichtzulassungsbe-schwerde
zutreffend rügt -
übergangen. Hätte es ihn zur Kenntnis genommen oder jedenfalls bei seiner Entscheidung erwogen, hätte es nicht davon ausge-hen können, einer weiteren Sachaufklärung im Hinblick auf die Röntgenauf-nahme vom 10. November 2008 bedürfe es nicht. Es hätte vielmehr erkannt, dass es für die Frage, ob die Beklagten zu 4 und 5 die Schraubenfehllage intra-operativ hätten feststellen können,
und daher eine unterlassene Korrektur wäh-rend der [X.] -
wie die Klägerin behauptet -
behandlungsfehlerhaft war, auf die Beurteilung des Röntgenbildes vom 10. November 2008 ankommen musste.
Dies musste sich im Übrigen angesichts des Umstands, dass nicht nur die Röntgenaufnahme vom 10. November 2008 aus bisher ungeklärten Grün-den von den Beklagten nicht vorgelegt worden ist, sondern auch -
was im [X.] auf die Feststellungen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich zu unter-stellen ist -
gefertigte Printausdrucke der unstreitig intraoperativ vorgenomme-nen Kontrolle mit dem Bildwandler aus ebenfalls ungeklärten Gründen nicht (mehr) Bestandteil der Krankenunterlagen sind, geradezu aufdrängen. Dazu hatte der Beklagte zu 4 bei seiner Anhörung erklärt, er sei sich sicher, dass Ausdrucke gefertigt worden seien und könne sich selbst nicht erklären,
weshalb sich diese nicht mehr bei den Krankenunterlagen befänden. Dass in der Regel 8
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Ausdrucke gefertigt wurden, wird auch dadurch gestützt, dass sich solche hin-sichtlich der vorhergegangenen [X.] vom 10. September 2008 bei den Krankenunterlagen der Klägerin befinden.
b) Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Das [X.] hätte nicht aus anderen Gründen von einer weiteren Sachaufklä-rung
im Hinblick auf die Röntgenaufnahme vom 10. November 2008 absehen können.
2. Die übrigen [X.] der Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat ge-prüft und für nicht durchgreifend erachtet, von einer Begründung wird insoweit abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO).
Galke
Wellner
Oehler

Roloff
Klein

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.12.2014 -
25 O 261/12 -

O[X.], Entscheidung vom 05.10.2015 -
5 U 2/15 -

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