Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.09.2016, Az. 2 StR 71/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:070916B2STR71.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2
StR 71/16

vom
7. September
2016
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des [X.]s und
nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7.
September
2016
gemäß §
349 Abs.
4 [X.] beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12.
Januar 2015, soweit es ihn betrifft und er verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge nach dem [X.] zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, nach den Gründen zu einer solchen von acht Monaten ver-urteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Seine dagegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
1.
Nach den Feststellungen besaß der Angeklagte bei seiner Festnahme 7,79
Gramm Kokainzubereitung mit
einem Wirkstoffgehalt von 6,37
Gramm Ko-kainhydrochlorid zum Eigenverbrauch. Die Bestimmung von Art und Wirkstoff-gehalt des aufgefundenen Betäubungsmittels beruht
ausweislich der
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Urteilsgründe auf einem Gutachten des [X.], in dem die Chemieoberrätin Dr.
N.

schlüssig und nachvollziehbar ihr Unter-
suchungsergebnis mitgeteilt habe. Die Revision rügt die fehlende Verlesung dieses Gutachtens und trägt darüber hinaus vor, dass dessen Inhalt auch nicht durch Vernehmung der Verfasserin des Gutachtens eingeführt worden sei.
2.
Die Verfahrensrüge ist zulässig und begründet. Der [X.] hat dazu ausgeführt:
"Da dem [X.] eine Verlesung des Gutachtens nicht zu entnehmen ist, ergibt sich im Hinblick auf die Beweiskraft des Protokolls (§
274 [X.]), dass eine Verlesung des Gutachtens nicht stattgefunden hat. Das Protokoll ist auch weder lückenhaft noch wider-sprüchlich, sondern insoweit eindeutig.
a)
Nach §
274 Satz
1 [X.] kann die Beobachtung der für die [X.] vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Als Gegenbeweis lässt das Gesetz nur den [X.] zu (§
274 Satz
2 [X.]). Darüber hinaus kann zwar nach der Entscheidung des [X.] des
Bundesgerichtshofes durch eine nachträgliche Berichtigung des [X.] auch einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge zum Nachteil des [X.] die Tatsachengrundlage entzogen werden ([X.]St 51, 298; [X.], NJW 2009, 1469). Eine solche nach-trägliche Protokollberichtigung hat vorliegend nicht stattgefunden und kommt ausweislich der dienstlichen Erklärung der Vorsitzenden Rich-terin am [X.] auch nicht in Betracht.
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b)
Neben einer ordnungsgemäßen Protokollberichtigung besteht grund-sätzlich kein Raum mehr dafür, zum Nachteil des Angeklagten [X.] über die Beobachtung der wesentlichen Förmlichkeiten zu befinden. Denn gegenüber einem den Maßstäben des [X.] genügenden förmlichen Berichtigungsverfahren bietet das [X.] nur geringere verfahrensrechtliche Sicherungen für die Er-mittlung des wahren Sachverhalts ([X.], Beschluss vom 28.
Juni 2011 -
3
StR
485/10, [X.], 523; [X.], Beschluss vom 14.
Juli 2010 -
2
StR
158/10, [X.], 675; [X.], Beschluss vom 28.
Januar 2010 -
5
StR
169/09, NJW 2010, 2068).
c)
Das Urteil beruht auf diesem [X.]. Ausweislich der Ur-teilsgründe ist auszuschließen, dass der Inhalt dieses Gutachtens an-derweitig in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist.
d)
Der neue Tatrichter wird gemäß §
358 Abs.
2 [X.] zu berücksichtigen haben, dass von einer Freiheitsstrafe von acht Monaten als Obergren-ze der neu zu verhängenden Strafe auszugehen ist. Nach der Urteils-formel im schriftlichen Urteil, die auch der verkündeten entspricht, be-trägt die verhängte Freiheitsstrafe zwar neun Monate, nach den [X.] indes nur acht Monate. Worauf der Widerspruch beruht, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Um ein offenkundiges Fas-sungsversehen, das einer Berichtigung zugänglich sein könnte, [X.] es sich nicht, weil die Strafzumessungsgründe, die eine Strafe in der einen wie in der anderen Höhe zulassen, keine Anhaltspunkte [X.] bieten, welche der beiden Strafen das [X.] für angemessen erachtet hat. Auszuschließen ist aber, dass die Strafkammer
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eine niedrigere Strafe als die in den Gründen genannte verhängen
wollte ([X.], Beschluss vom 11.
September 2013 -
2
StR
298/13; [X.], Beschluss vom 15.
Juni 2011 -
2
StR
194/11)."
Dem schließt sich der Senat an.
Appl
Eschelbach
Zeng

Bartel
Wimmer
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