Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2014, Az. III ZR 61/14

BUNDESGERICHTSHO[X.]

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 61/14

Verkündet am:

4. Dezember 2014

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 32 Abs. 2 Satz 1
§
32 Abs.
2 Satz
1 [X.] ist, soweit Wildschaden an [X.], die durch Einbringen anderer als der im Jagdbezirk vorkommenden Hauptholzarten einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt sind, nur bei Herstellung üblicher Schutzvor-richtungen ersetzt wird, nicht analog auf sogenannte Erstaufforstungen an-wendbar, bei denen erstmals im Jagdbezirk ein [X.]orstbestand geschaffen wird und deshalb keine Hauptholzart existiert.
[X.], Urteil vom 4. Dezember 2014 -
III ZR 61/14 -
LG [X.]

[X.]

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Der III.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4.
Dezember 2014
durch den Vizepräsidenten [X.] sowie
die Richter Dr.
Herrmann, [X.], [X.] und Reiter

für Recht erkannt:

Auf
die Revision der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 5.
[X.]ebruar 2014 aufgeho-ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien streiten über den Ersatz des [X.] an [X.] auf den [X.]lurstücken 2/11 der [X.]lur 55 sowie 19/2 der [X.]lur 56
in der Gemarkung [X.].

. Die Beklagte ist Eigentümerin dieser [X.]lurstücke. Diese
liegen im ge-meinschaftlichen Jagdbezirk "[X.].

S.

C.

". Mit Vertrag vom 29.
März 2004 verpachtete die [X.] [X.].

das Jagdausübungsrecht in diesem Bezirk an den Kläger. Dieser übernahm vertrag-lich den Ersatz des [X.].

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Im [X.]ebruar 2009 zeigte die Beklagte der Stadt [X.].

an, dass auf den vorbenannten [X.]lurstücken an den dort einige Jahre zuvor auf ca. 38 Hektar angepflanzten [X.] ein erheblicher Wildschaden eingetreten
sei. Die Stadt [X.].

beauftragte daraufhin den Dipl.-[X.]orstingenieur H.

mit der Aufnahme des Schadens. Nachdem dieser den Wildschaden
geschätzt hatte, erließ die Stadt [X.].

am 22.
September 2009 einen Vorbescheid, durch den der ersatzpflichtige Wildschaden für das [X.]lurstück 2/11 der [X.]lur
55 auf 5.600

und für das [X.]lurstück 19/2 der [X.]lur
56 auf 38.450

festgestellt wurde.

Der Kläger hat Klage auf [X.]eststellung erhoben, dass er entgegen dem Vorbescheid keinen Ersatz für Wildschäden zu leisten habe. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf
die Berufung des Klägers hat das [X.] unter Aufhebung des Vorbescheids der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Beklagten kein [X.] auf Ersatz des [X.] zu. Denn nach §
32 Abs.
2 Satz 1 [X.] werde Wildschaden, der an [X.], welche einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt seien, weil sie von der im Jagdbezirk vorkommenden Hauptholzart 2
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abwichen, nicht ersetzt, wenn die Herstellung von üblichen Schutzvorrichtungen unterblieben sei. Zwar gehe es im vorliegenden [X.]all um
eine Erstaufforstung in dem Gebiet. Eine Hauptholzart existiere deshalb naturgemäß nicht. Aus Sinn und Zweck des Gesetzes folge aber, dass auch eine Erstaufforstung unter §
32 Abs.
2 Satz 1 [X.]
falle. Denn die gesetzliche Regelung solle den grund-sätzlich ersatzpflichtigen Jagdausübungsberechtigten vor dem Risiko schützen, für Schäden haften zu müssen, die dadurch entstünden, dass der Eigentümer besonders gefährdete Gewächse schutzlos dem Wild preisgebe. §
32 Abs.
2 Satz 1 [X.] stelle auf besonders wertvolle Gewächse ab und nehme damit den allgemeinen Rechtsgrundsatz in Bezug, dass ein Eigentümer grundsätzlich selbst die zum Schutz seines Eigentums erforderlichen
Vorrichtungen zu treffen habe. Wenn das Gesetz bei [X.] dabei auf die Hauptholzart
abstelle, habe dies den Grund, dass das Wild besonders bevorzugt ihm nicht bekannte Pflanzen [X.], weshalb diese einem besonderen Risiko ausgesetzt seien. Dieser Gedanke lasse sich auf eine komplette Neuaufforstung
zwanglos über-tragen. Dem Ausschluss der Ersatzverpflichtung des [X.] in § 32 Abs. 2 Satz 1 [X.] korrespondiere hierbei eine widerlegliche Vermutung, dass entstandene Schäden auf unzureichende Schutzmaßnahmen zurückzuführen seien. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn
die Schäden ein Ausmaß erreicht
hätten, das bei einer intakten und regelmäßig kontrollierten Schutzvorrichtung nicht zu erklären sei, und die Schäden durch gewöhnlich im Jagdbezirk ansässige Tiere verursacht worden seien, zu deren Abhaltung die Schutzvorrichtung eigentlich zu dienen bestimmt gewesen sei. Den
Eigentümer treffe dann insoweit die Darlegungs-
und Beweislast für das Vorhandensein ausreichender
Vorrichtungen. [X.]ür das [X.]lurstück 19/2 der [X.]lur
56 habe die [X.] es unterlassen, eine ausreichende Schutzvorrichtung
herzustellen; der vorhandene Zaun sei ungenügend gewesen. Hinsichtlich
des [X.]lurstücks 2/11 -

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der [X.]lur
55 sei es der Beklagten nicht gelungen, die gegen sie sprechende Vermutung einer ungenügenden Schutzvorrichtung zu widerlegen.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. [X.] der Auffassung des [X.]s ist §
32 Abs.
2 Satz 1 [X.] auf Erst-aufforstungen nicht anwendbar.

1.
Nach §
32 Abs.
2 Satz
1 [X.] ist der Wildschaden, der an [X.], Gärten, Obstgärten, Baumschulen, Alleen, einzelstehenden Bäumen, [X.], die durch Einbringen anderer als der im Jagdbezirk vorkommen-den Hauptholzarten einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt sind, oder [X.]reiland-pflanzungen von Garten-
oder hochwertigen Handelsgewächsen entsteht, vor-behaltlich abweichender -
hier in

nicht existieren-der
-
landesrechtlicher Bestimmungen nicht zu ersetzen, wenn die Herstellung von üblichen Schutzvorrichtungen unterblieben ist, die unter gewöhnlichen Um-ständen zur Abwendung des Schadens ausreichen. Der Gesetzgeber ist inso-weit
davon ausgegangen, dass Anlagen und Anpflanzungen der bezeichneten Art einer erhöhten [X.]gefahr ausgesetzt sind und deshalb einen be-sonderen Schutz durch den Eigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten erfordern (vgl. nur [X.], Urteil vom 8. Mai 1957 -
V [X.], [X.], 191, 193
und [X.], Urteil vom 22. Juli 2004 -
III
ZR 359/03, NJW-RR 2004, 1468).

a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon [X.],
dass Erstaufforstungen
in einem Jagdbezirk vom Wortlaut des [X.] nicht erfasst werden. Denn wird erstmals in einem Jagdbezirk eine [X.]orstkul-6
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tur angepflanzt
und dadurch
überhaupt erstmals ein [X.]orstbestand geschaffen, existiert keine Hauptholzart, von der die neu eingebrachte [X.]orstkultur abwei-chen kann.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraus-setzungen für eine analoge Anwendung des §
32 Abs.
2 Satz 1 [X.] jedoch nicht vor.

aa) Eine Analogie ist
nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. Die Lücke muss sich also aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsver-fahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Darüber hinaus muss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom [X.] geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezo-genen Norm, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. nur [X.], Ur-teile vom 17.
November 2009 -
XI
ZR 36/09, [X.]Z 183, 169 Rn.
23 und vom 21.
Januar 2010 -
IX
ZR 65/09, [X.]Z 184, 101 Rn.
32, jeweils mwN).

bb) Im vorliegenden [X.]all lässt sich bereits nicht feststellen, dass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt.

Die [X.]rage des [X.]ersatzes an [X.] gehörte zu den zentralen Themen im Gesetzgebungsverfahren zum Bundesjagdgesetz
(vgl. nur [X.], [X.] sowie die Novellen von 1961 und 1976, S. 118; [X.]/[X.],
[X.], 4. Aufl., Einleitung Rn.
12). Die Wild-
und Jagdschadenhaftung war ursprünglich im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt. Die einschlägige Vorschrift des §
835 BGB hatte
selbst
keine Ein-schränkungen für den [X.]ersatz vorgesehen. Nach Art.
71 Nr.
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EGBGB blieben freilich
etwaige landesgesetzliche Vorschriften unberührt, nach denen der Wildschaden an Gärten, Obstgärten, Weinbergen, Baumschulen und einzelstehenden Bäumen nur bei Herstellung üblicher, unter gewöhnlichen Um-ständen zur Abwendung des Schadens ausreichender Schutzvorrichtungen zu ersetzen war. Durch das Reichsjagdgesetz vom 3.
Juli 1934 (RGBl.
I S. 549) wurden die vorgenannten Bestimmungen aufgehoben (§ 71 Abs. 2 Nr. 1, 2 [X.]) und der Ausschluss von Wildschäden bei unterbliebenen Schutzvor-richtungen einheitlich in §
47 Abs.
2 [X.] geregelt. Diese Bestimmung [X.] dem früheren Art. 71 Nr. 4 EGBGB, wobei allerdings der Haftungsaus-schluss auf Alleen, [X.] und [X.]reilandpflanzungen von Garten-
oder hochwertigen Handelsgewächsen ausgedehnt
wurde.
Der nach § 47 Abs. 2 [X.] eingeschränkte Schutz von
[X.] allgemein ist vom Bundesge-setzgeber jedoch bewusst nicht übernommen worden. § 34 Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs
eines Bundes-Jagdgesetzes der Bundesregierung vom 20.
Januar 1951, der ansonsten inhaltlich mit § 47 Abs. 2 [X.] völlig übereinstimmte,
erwähnte die [X.] in §
34 Abs.
2 [X.] überhaupt nicht (vgl. BT-Drucks. Nr.
1813 S. 13 f). Während der anschließenden Beratungen des [X.], Landwirtschaft und [X.]orsten sowie des [X.] Jagd setzte sich der [X.] ([X.]) dafür ein, dass der Wildschaden an [X.] bei ausgebliebenen Schutzvorrichtungen des Geschädigten generell ausgeschlossen werden
sollte. Zur Begründung wies der Verband darauf hin, es sei nicht einzusehen, "weshalb die [X.] anders als Obstkulturen, Weingärten usw. behandelt werden sollen. In beiden [X.]ällen handelt es sich um hochwertige Anpflanzungen, die eine unterschiedliche recht-liche Behandlung nicht als gerechtfertigt erscheinen lassen."
Auch würden "[X.] diese frisch eingebrachten Holzarten besonders gerne verbis-sen"
(Schreiben des [X.] vom 9. Juni 1951, [X.], sonstiges Material, Bl. 25; siehe auch [X.]
aaO S.
131 f). Dem folgte der -

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Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und [X.]orsten jedoch nur in dem [X.], wie dies später im Gesetz in §
32
Abs.
2 Satz 1 [X.] niedergelegt worden ist
([X.] der [X.] und 97. Sitzung vom 18. und 19. [X.]ebruar 1952, [X.], [X.]). Hierbei hat sich der Ausschuss in der Sache -
was den Bezug zur Hauptholzart im Jagdbezirk anbetrifft
-
erkenn-bar an den im Schreiben des [X.] vom 9. Juni 1951 erwähnten -
in der Praxis damals häufiger vorkommenden -
[X.]ällen der Wiederaufforstung von [X.] in Kieferngebieten mit Pappeln und der Veränderung von Monokulturen durch Einbringung von Mischholzarten orientiert, hierauf aber die gesetzliche Regelung beschränkt. Erneute Bemühungen des [X.], [X.] in weiterem Umfang der Sonderregelung in §
32 Abs.
2 Satz 1 [X.] zu unterstellen
(Schreiben des [X.] vom 11. März 1952 an den Ausschuss, [X.], sonstiges Material Bl. 29),
hat-ten keinen Erfolg (vgl. auch [X.] aaO S.
148
f).

Diese Entstehungsgeschichte verdeutlicht, dass sich der Gesetzgeber mit der [X.]rage, ob und inwieweit
Wildschäden an
[X.] auch bei Unter-bleiben von ausreichenden Sicherungsmaßnahmen ersetzt werden
soll, intensiv befasst hat. Er hat, obwohl [X.], das heißt junge [X.]orstpflanzen gene-rell für das Wild attraktiv sind, nur eine bestimmte [X.]allgruppe herausgegriffen. Diese ist auch nicht dahingehend definiert worden, dass alle [X.], die -
aus welchen Gründen auch immer -
einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt sind, geschützt werden müssen. Vielmehr erfasst das Gesetz nur den [X.]all, dass sich die erhöhte Gefährdung
aus dem Umstand ergibt, dass sich die einge-brachte Holzart von den bereits vorhandenen Hauptholzarten im Jagdbezirk unterscheidet
und deshalb für das Wild
zusätzlich attraktiv ist. Angesichts die-ser Beschränkung können nicht andere [X.]allgruppen, in
denen nach richterlicher Auffassung ebenfalls eine erhöhte Gefährdung vorliegen soll, im Wege der [X.]
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logie in die gesetzliche Regelung einbezogen werden. Damit lässt sich auch nicht im Hinblick auf die tatbestandlich andere
[X.]allgruppe einer Erstaufforstung eine planwidrige Regelungslücke feststellen. Dem
entspricht es im Übrigen, dass im Schrifttum häufig ausdrücklich darauf hingewiesen
wird, dass
es sich bei den von §
32 Abs.
2 Satz 1 [X.] erfassten Sonderkulturen um eine ab-schließende Aufzählung handele
(vgl. nur [X.], [X.]ersatz in ge-meinschaftlichen Jagdbezirken nach § 29 Abs. 1 [X.], [X.]; [X.]/
[X.] aaO § 32 Rn. 2; [X.], Jagdrecht in [X.], 7.
Aufl. § 32 [X.], § 35 LJagdG Rn. 4; [X.], Jagdrecht in [X.], §
32
[X.]/§ 34 NJagdG [X.]. 3; Rose, Jagdrecht in [X.], 2.
Aufl., § 32 [X.] [X.]. 2; [X.]/[X.], Jagdrecht [X.], 6. Aufl., Rn. 468; siehe auch [X.],
[X.], 151, 152).

b) Zu Unrecht beanstandet
der Kläger im Wege einer Revisionsgegenrü-ge, das Berufungsgericht hätte aufklären müssen, welche Holzart im "vorhan-denen Waldbestand"
des Jagdbezirks als Hauptholzart anzusehen sei. Das [X.] habe keine [X.]eststellungen dazu getroffen, welche Bäume auf
den übrigen [X.]lächen des Jagdbezirks vorkämen. In der im Urteil eingangs in Bezug ge-nommenen [X.]lurkarte sei aber handschriftlich vermerkt, dass sich auf einer an die Neuaufforstungen angrenzenden Teilfläche Pappeln befunden hätten.

Das [X.] ist ausweislich der Entscheidungsgründe davon [X.], dass es sich um eine Erstaufforstung im streitgegenständlichen [X.] handelt. Die Revision zeigt insoweit keinen erheblichen und vom [X.] übergangenen Vortrag auf. Nachdem das Amtsgericht in seinem Urteil bereits darauf hingewiesen hat, dass die streitgegenständlichen [X.] nicht unter § 32 Abs. 2 Satz 1 [X.] fallen, hat der Klä-ger mit der Berufung hierzu lediglich vorgetragen, "dass es sich um eine Neu-13
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aufforstung handelt, mithin um ein Einbringen von [X.] auf einer [X.]rei-fläche. Damit handelt es sich bei jeder einzelnen Pflanze, die in den Boden [X.] wird, um eine andere als im Jagdbezirk vorkommende Hauptholzart. Dies deshalb, weil im Jagdgebiet
überhaupt keine Holzart bestanden hat! -
son-dern eben Acker."
Aufgrund dieses Vorbringens hat das Berufungsgericht den Umstand, dass in dem betreffenden Jagdbezirk keine Hauptholzart vorkommt, verfahrensfehlerfrei als unstreitig behandelt.

Zwar hat der Kläger in beiden
Instanzen
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allerdings in anderem Zusam-menhang -
auch erwähnt, dass sich auf dem [X.]lurstück 19/2
der [X.]lur
56 neben dem dort befindlichen See ältere Pappeln befinden würden. Dies zeigt auch die jetzt mit der Revisionserwiderung in Bezug genommene [X.]lurkarte. Der Kläger hat sich insoweit vor den Instanzgerichten aber -
zu Recht -
nicht darauf beru-fen, dass es sich hierbei um eine Hauptholzart
in dem streitgegenständlichen Jagdbezirk
handele. Hauptholzarten sind nämlich nur die im betroffenen [X.] tatsächlich vorkommenden und auf einem wesentlichen [X.]lächenteil sto-ckenden Arten; hiervon kann nicht gesprochen werden, wenn bezogen auf den gesamten Jagdbezirk eine bestimmte Holzart nur unwesentlich [X.] vereinzelt vorkommt
(vgl. nur [X.],
[X.] 1996, 265, 266; LG [X.]lensburg,
[X.]; [X.], Jagdrecht, § 32 [X.] Erl. 9; [X.]/
[X.]/Stöckel, Jagdrecht, 4. Aufl., § 32 [X.] Rn. 7; [X.]/[X.] aaO § 32 [X.]; [X.], [X.], § 28 LJagdG M-V [X.]. 2.2.1.2; [X.]/[X.], [X.] § 32 Rn. 16; [X.], Wild-
und Jagdschaden, 9. Aufl., S. 28).
[X.]ür eine tatrichterliche [X.]eststellung, dass es sich bezogen auf den gesamten Jagdbezirk bei den Pappeln -
die ausweislich der von der Revisionserwiderung in Bezug genommenen [X.]lurkarte lediglich auf einer sehr kleinen Teilfläche des [X.]lurstücks 19/2 stehen
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um einen solchen 15
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nicht unwesentlichen Baumbestand gehandelt hat, hat das Parteivorbringen keinen Anhalt geboten.

2.
Nach alledem ist
das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuver-weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht -
von seinem Rechtsstandpunkt folge-richtig -
keine [X.]eststellungen zur Höhe des entstandenen Schadens getroffen hat (§ 563 Abs. 3 ZPO); dies ist nachzuholen.

[X.]
Herrmann

[X.]

[X.]
Reiter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.03.2011 -
5 [X.]/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 05.02.2014 -
1 S 48/11 -

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