Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.03.2017, Az. VII ZR 154/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:020317UVIIZR154.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 154/15
Verkündet am:

2. März 2017

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
Für
eine Zurückverweisung durch das Berufungsgericht gemäß §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO genügt es nicht, dass den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben ist und danach möglicherweise eine umfangreiche oder aufwändige Beweis-aufnahme erforderlich wird ([X.] an [X.], Urteil vom 14.
Mai
2013

II
ZR
76/12, NJW-RR
2013, 1013; Urteil vom 22.
Januar 2016
V
ZR
196/14, [X.], 2274).
[X.], Urteil vom 2. März 2017 -
VII ZR 154/15 -
OLG [X.]

[X.]

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2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche Verhandlung vom 2.
März 2017
durch die Richter Dr.
Kartzke, [X.] und Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und
Sacher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 24.
Juni 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den der Klägerin für Erdarbeiten zustehenden Werklohn.
Im September 2009 schlossen die Parteien einen Einheitspreisvertrag über
die Erbringung von Erdarbeiten
bei dem Bauvorhaben "Neubau Kaffee-rösterei [X.]", wobei nachrangig unter anderem die Geltung der VOB/B in der neuesten Fassung vereinbart wurde.
Die Klägerin führte diese Arbeiten durch und die Beklagte nahm sie im August 2010 ab. Die Beklagte leistete Ab-schlagszahlungen .
Die Klägerin hat von der Beklagten die
Zahlung restlichen [X.] in Höhe von 155.778,84

nebst Zinsen sowie die Freistellung von vorgerichtli-chen Anwaltskosten verlangt. Die Beklagte hat
dem entgegengehalten, die Klä-1
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gerin sei bereits überzahlt, und
hat
widerklagend von der Klägerin Rückzahlung von 207.661,74

efordert.
Das [X.] hat die Beklagte nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 100.126,77

zur Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten verurteilt; die weitergehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen.
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt und ihren Widerklageantrag in Höhe von 192.542,73

n-sen aufrechterhalten.
Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten und den Hilfsantrag der Klägerin unter Zurückweisung der weitergehenden Be-rufung das Urteil des [X.]s einschließlich des Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zuge-lassenen Revision, mit der sie ihre in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:
Das Urteil des [X.]s
sei verfahrensfehlerhaft zustande
gekom-men, weil das [X.] eine Überraschungsentscheidung getroffen, Vortrag der Beklagten teilweise nicht berücksichtigt
und teilweise zu Unrecht als präklu-4
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diert angesehen und zudem seine Hinweispflicht bezüglich der von ihm zugrun-de
gelegten Anforderungen an die Substantiierung des [X.] ver-letzt habe.
Der Rechtsstreit sei nicht entscheidungsreif. Zwar sei die Klage

entgegen der Auffassung des [X.]s

nicht schlüssig,
so dass
an sich die Voraussetzungen für eine endgültige Klageabweisung gegeben
seien. Die Klägerin sei bislang aber nicht auf die fehlende
Schlüssigkeit hingewiesen
wor-den, so
dass ihr noch Gelegenheit gegeben werden müsse, die Klageforderung schlüssig darzustellen. Auch die Widerklage sei nicht entscheidungsreif. Zwar sei der Vortrag der Beklagten schlüssig. Jedoch sei die Klägerin
im Rahmen der von ihr erhobenen Einwendungen bislang ihrer Darlegungslast nicht nachge-kommen, ohne dass ihr ein
Hinweis und die Möglichkeit zu ergänzendem Vor-trag gegeben worden sei.
In Ausübung des ihm zustehenden Ermessens habe sich das [X.] für eine Zurückverweisung gemäß §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO entschieden. Dabei sei berücksichtigt worden, dass aufgrund der wesentlichen Mängel des erstinstanzlichen Urteils eine umfangreiche und aufwändige Be-weisaufnahme mit der Vernehmung zahlreicher Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten notwendig sei. Die Vernehmung von Zeugen und gegebenenfalls die Einholung eines Sachverständigengutachtens würden erfor-derlich, wenn es der Klägerin gelinge, zur Klage und Widerklage schlüssig vor-zutragen.
II.
Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Die vom Berufungsge-richt ausgesprochene
Zurückverweisung der Sache an das [X.] findet in §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO keine Grundlage.

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1.
Eine Zurückverweisung gemäß §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO setzt voraus, dass aufgrund eines wesentlichen [X.] in erster Instanz eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Nach Wortlaut und Sinn der Vorschrift, den Aufwand mehrfacher Bearbeitung klein zu halten und Verfahrensverzögerungen durch Hin-
und Herschieben von Fällen in den Instanzen zu vermeiden, genügt es hierfür nicht, dass den Parteien [X.] zu weiterem Vortrag zu geben ist und danach möglicherweise eine um-fangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich
wird (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai 2013 -
II ZR 76/12, NJW-RR
2013, 1013 Rn.
9 und 11; Urteil vom 22.
Januar 2016 -
V [X.], NJW
2016, 2274 Rn.
19).
2.
Diesen Maßstäben wird die Entscheidung des Berufungsgerichts
nicht gerecht.
Dem Berufungsurteil kann die für eine Zurückverweisung gemäß §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO erforderliche Feststellung, dass eine umfangreiche oder
aufwändige Beweisaufnahme notwendig wird, nicht entnommen werden. Das Berufungsgericht hat vielmehr den Vortrag der Klägerin -
anders als das
[X.] -
als nicht schlüssig bewertet und nach einem entsprechenden ge-richtlichen
Hinweis
zunächst ergänzenden Vortrag der Klägerin zu Klage und Widerklage für erforderlich gehalten. Es
ist daher
lediglich von einer gegebe-nenfalls umfangreichen und aufwändigen Verfahrensfortführung einschließlich einer wahrscheinlichen Beweisaufnahme ausgegangen. Eine
Beweisaufnahme ist
danach
-
was im
Berufungsurteil auch ausdrücklich ausgeführt wird
-
erst dann notwendig, wenn es der Klägerin gelingt, zu
Klage und Widerklage schlüssig beziehungsweise erheblich
vorzutragen.

III.
Das angefochtene Urteil kann nach alledem nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neu-11
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en Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen, §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO.
Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
Sollte die Summe der von der Klägerin schlüssig vorgetragenen Positio-nen hinter dem von ihr geltend gemachten Schlussrechnungsbetrag zurückblei-ben, ließe sich daraus nicht schließen, dass der Vortrag der Klägerin insgesamt unschlüssig wäre. Vielmehr ist die Klage bereits dann teilweise schlüssig, wenn die Summe der Einzelpositionen, zu denen schlüssig vorgetragen wurde, die Summe der Abschlagszahlungen übersteigt (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Januar
1997

VII
ZR
69/96, [X.], 468, juris Rn.
7).

Kartzke
[X.]
Jurgeleit

Graßnack

Sacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.06.2014 -
8 O 2074/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.06.2015 -
13 U 2533/14 Bau -

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