Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2013, Az. II ZR 76/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR 76/12
Verkündet am:

14. Mai 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
Eine Zurückverweisung durch das Berufungsgericht ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil den Parteien aufgrund eines [X.] des
erstinstanzlichen Verfah-rens Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben ist und danach möglicherweise eine Beweisaufnahme erforderlich wird.
[X.], Urteil vom 14. Mai 2013 -
II ZR 76/12 -
O[X.]

[X.]

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Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
hat auf die mündliche Verhandlung vom 14.
Mai 2013 durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und
den
Richter Dr.
Strohn, die Richterin und Dr.
Reichart, [X.]
Drescher und Born
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der [X.] wird das Urteil des 11. Zivilse-nats des [X.] vom 10.
Februar 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der E.

AG (im Folgenden: Schuldnerin), die [X.] auf dem Gebiet der erneuerbaren Energie konzipierte, finanzierte, vermarktete und vertrieb. Die [X.] waren Vorstands-
bzw. [X.] der Schuldnerin.
Die Schuldnerin begab zwei Inhaberteilschuldverschreibungen an Privat-alisierung von internationalen Solarenergie-
und französischen Windkraftprojekten benutzt 1
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werden. Das nicht mitverklagte Vorstandsmitglied Y.

erwarb für ca. 24
Mio.

Der Kläger hat mi
darauf gestützt, dass die Schuldnerin die Kunstgegenstände an ein Schwester-unternehmen für 37,9 Mio.

Forderung gegen das Schwes-terunternehmen aber uneinbringlich sei. Im Laufe des Verfahrens hat der Kläger eingeräumt, dass die Kunstgegenstände unter Eigentumsvorbehalt verkauft worden sind, sich noch in seinem Gewahrsam befinden und der Verkaufswert zumindest dem Ankaufspreis entspricht, und hat die Klage darauf gestützt, dass die Schuldnerin wegen der prospektwidrigen Verwendung der eingeworbenen worden sei. Hilfsweise hat der Kläger
seinen Zahlungsanspruch auf die Ausrei-chung ungesicherter und nicht zurückbezahlter Darlehen gestützt, weiter [X.] auf die Übernahme wertloser Anteile an der V.

GmbH und schließlich auf verschiedene rechtsgrundlose Zahlungen.
Das [X.] hat die [X.] unter Klageabweisung im Übrigen zur [X.] hat das Berufungsgericht das Urteil aufgehoben und die Sache an das [X.] zurückverwiesen. Dagegen richten sich die vom erkennenden Senat zugelassenen Revisionen der [X.], mit denen sie ihren Klagabwei-sungsantrag weiterverfolgen.
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Entscheidungsgründe:
Die Revisionen haben Erfolg und führen zur Aufhebung und Zurückver-weisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Feststellung, es sei gerichts-bekannt, dass die Schuldnerin zur Zahlung sei, sei [X.] zustande gekommen. Das [X.] habe keine Ausführungen dazu gemacht, worauf sich diese Kenntnis stütze, und habe auf die beabsichtigte Anwendung von § 291 ZPO nicht hingewiesen. Das sei ein Gehörsverstoß und damit ein Verfahrensfehler im Sinn von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Aufgrund dessen sei eine umfangreiche Verfahrensfortführung ein-schließlich einer wahrscheinlichen Beweisaufnahme erforderlich. Der Kläger habe zu den angeblich gerichtlich ausgeurteilten Schadensersatzansprüchen nicht mehr vorgetragen, so dass er mit seinem Hauptvorbringen in der Beru-fungsinstanz prozessual nicht mehr durchdringen könne. Daher sei das Hilfs-vorbringen über die [X.] unbesicherter und nicht zurückgezahlter [X.] zu prüfen. Dazu bedürfe es noch erheblichen Vortrags der Parteien, von Seiten des [X.] im Hinblick auf die Auszahlungen und seitens der [X.] im Hinblick auf Rückzahlungen und die behauptete Vollwertigkeit der [X.]. Dem Kläger bereite es erhebliche Probleme, die von ihm vor-gelegte Zusammenstellung der Kontobewegungen anhand der beim [X.] befindlichen Bankauszüge zu belegen. Auch der [X.] der [X.] sei nicht in der Lage gewesen, Ordnung in die Belege zu bekommen.
[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen für eine [X.] der Sache an das [X.] nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO bejaht. 5
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Danach ist eine Zurückverweisung möglich, wenn das Verfahren an einem we-sentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist.
1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht im Verfahren erster In-stanz einen wesentlichen Mangel gesehen. Das [X.] hat sich verfah-rensfehlerhaft auf die Gerichtskundigkeit der Rückzahlungen gestützt. Offen-kundige Tatsachen müssen wie alle [X.] zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht werden ([X.], NJW-RR 1996, 183, 184; [X.], Urteil vom 6.
Mai 1993

I
ZR
84/91, [X.], 1725, 1726
f.). Das ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschehen. Damit hat das [X.] gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs versto-ßen. Ein Gehörsverstoß ist grundsätzlich ein wesentlicher Verfahrensmangel i.S.v. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ([X.], Urteil vom 1.
Februar 2010

II
ZR
209/08, [X.], 776 Rn. 15).
2. Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft für die [X.] eine umfangreiche Verfahrensfortführung einschließlich einer wahrschein-lichen Beweisaufnahme genügen lassen. Voraussetzung der Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist, dass aufgrund des [X.] eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Dass den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben ist und danach möglicher-weise eine Beweisaufnahme erforderlich wird, genügt für eine [X.] nicht.
Die Voraussetzungen einer Zurückverweisung liegen schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht nur für den Hilfsantrag eine Beweisauf-nahme für wahrscheinlich hielt. Auf eine durch den Hilfsantrag, der sich auf die Darlehensvergabe und damit einen anderen Sachverhalt als der Hauptantrag 8
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bezieht, veranlasste Beweisaufnahme kommt es aus Rechtsgründen nicht an. §
538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verlangt, dass gerade aufgrund des Verfah-rensmangels eine Beweisaufnahme notwendig wird. Bewertet das Berufungs-gericht das Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht, in-dem es z.B. an die Schlüssigkeit oder die Substantiierung andere Anforderun-gen als das Erstgericht stellt, liegt ein zur Aufhebung und Zurückverweisung berechtigender wesentlicher Verfahrensmangel auch dann nicht vor, wenn
in-folge der abweichenden Beurteilung eine Beweisaufnahme erforderlich wird ([X.], Urteil vom 1. Februar 2010

II
ZR
209/08, [X.], 776 Rn. 14). Das [X.] hat den Vortrag zum Schaden im Hauptantrag für schlüssig und sogar für bewiesen gehalten. Das Berufungsgericht erachtet ihn als unschlüs-sig, jedenfalls als unsubstantiiert. Damit weicht es in der rechtlichen Beurteilung vom [X.] ab. Wenn danach

nach Abweisung des Hauptantrags

über den Hilfsantrag zu entscheiden ist, ist ein anderer Sachverhalt zu beurteilen.
Aber selbst wenn man eine durch den Hilfsantrag erforderlich gewordene Beweisaufnahme für ausreichend erachten würde, wäre die Voraussetzung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht erfüllt. Das Berufungsgericht hat nicht fest-gestellt, dass insoweit eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig wird, sondern lediglich eine umfangreiche bzw. aufwändige Verfah-rensfortführung einschließlich einer wahrscheinlichen Beweisaufnahme für er-forderlich erachtet. Von einer umfangreichen bzw. aufwändigen Verfahrensfort-führung ist es ausgegangen, weil es hinsichtlich des Hilfsvorbringens
des Klä-gers noch erheblichen Vortrags der Parteien zu den ihnen jeweils günstigen Tatsachen bedürfe. Das Berufungsgericht hat danach eine Beweisaufnahme lediglich für wahrscheinlich oder möglich gehalten, wenn der Kläger und die [X.] weiteren Vortrag gehalten haben. Nach Wortlaut und Sinn von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, den Aufwand mehrfacher Bearbeitung klein zu halten und Verfahrensverzögerungen durch Hin-
und Herschieben von Fällen in den 11
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Instanzen zu vermeiden, genügt es nicht, dass die Parteien ihren Vortrag noch näher [X.] müssen.
I[X.] Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur weite-ren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen. Entgegen der Auffassung der Revisionen ist der Rechtsstreit nicht [X.] und die Klage nicht aus Rechtsgründen abzuweisen.
1. Der Kläger ist mit seinem Hauptantrag nicht abzuweisen, weil er

wie das Berufungsgericht meint

zu den angeblich ausgeurteilten [X.] in der [X.] nicht weiter vorgetragen hat. Sollte das Berufungsgericht damit

was der Zusammenhang mit der Verfahrensrüge der [X.] hinsichtlich der vom [X.] zu Unrecht angenommenen Ge-richtskundigkeit nahelegt

weiteren Vortrag des [X.] zu Anlegern meinen, haben, bestand dazu in der [X.] kein Anlass. Der Kläger hatte bereits in erster Instanz eine Liste von Anlegern mit jeweils zugeordneten Be-trägen vorgelegt (Anlage K 29c) und dazu erklärt, dabei handele es sich alleine um die von seiner Kanzlei vertretenen Anleger und danach beliefen sich alleine die von ihnen aufgrund der prospektwidrig durchgeführten [X.] ge-gen die Insolvenzschuldnerin geltend gemachten Zahlungsansprüche auf einen r-teilt wurde oder die Anleger lediglich berechtigterweise einen Anspruch geltend gemacht haben, kommt es für einen Schaden der Schuldnerin durch die Belas-tung mit den [X.] nicht an.
Sollte das Berufungsgericht damit

worauf der in der Vorbereitung zur mündlichen Verhandlung erteilte Hinweis spricht, soweit die Schuldnerin zur Rückzahlung der Einlagen verurteilt worden sei, sei sie ohnehin, wenn auch zu 12
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einem späteren Zeitpunkt, zur Rückzahlung verpflichtet gewesen

schlüssigen Vortrag in der [X.] zu einem durch den gegenüber dem [X.] Rückzahlungstermin früheren Zahlungszeitpunkt eintretenden Nach-der Insolvenzverursachung, für die ein Schaden nicht näher dargelegt ist, be-hauptet hat, dass auch Rechtsanwalts-
und Gerichtskosten für die Rechtsver-folgung durch die Anleger entstanden seien und insoweit ein Schaden vorliege.
2.
Auch im Hinblick auf den Hilfsantrag ist der Rechtsstreit nicht [X.]. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Kläger seiner Darlegungslast nachgekommen. Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG haben die [X.]

ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO

und damit der Kläger als Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin darzulegen und ggf. zu beweisen, dass ihr durch ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflichtenkreis, das möglicherweise pflichtwidrig ist, ein Schaden entstanden ist; das Vorstandsmitglied hat dagegen nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darzulegen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten eingetreten wäre ([X.], Urteil vom 15. Januar 2013

II
ZR
90/11, [X.] 2013,
455 Rn. 14; Urteil vom 22.
Februar 2011

II
ZR
146/09, [X.] 2011, 766 Rn.
17; Urteil vom 16.
März 2009

II
ZR
280/07, [X.] 2009, 860 Rn.
42; Urteil vom 4.
November 2002

II
ZR
224/00, [X.]Z 152, 280, 283
ff.; zur Kreditvergabe durch den Vorstand einer Genossenschaft [X.], Beschluss vom 8. Januar 2007

II
ZR
304/04, [X.]
2007, 322 Rn.
28). Diese Verteilung der Darlegungs-
und Beweislast gilt auch für die Haftung des Aufsichtsrats nach § 116 AktG i.V.m. § 93 Abs.
2 Satz
1 AktG ([X.], Urteil vom 16. März 2009

II
ZR
280/07, [X.] 2009, 860 Rn.
42).
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Der Kläger ist dieser Darlegungslast nachgekommen, indem er im [X.] dargelegt hat, wann von Seiten der Insolvenzschuldnerin an welche Schwestergesellschaft oder die Muttergesellschaft ein Betrag als unbesichertes Darlehen ausbezahlt wurde, dass dies wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Darlehensnehmer pflichtwidrig war und in den Verantwortungsbereich so-wohl der Vorstands-
als auch der Aufsichtsratsmitglieder fiel. Es war danach Sache der [X.], dazu im Einzelnen Stellung zu nehmen. Soweit das [X.] die Vorlage von [X.] für erforderlich hält, handelt es sich ggf. um eine Frage des Beweises. Für die [X.] der Darlehen hat der Kläger sich auch auf Zeugenbeweis bezogen; ein solcher Beweisantritt ist ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts zulässig. Ob der Beweis durch die
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Vernehmung des Zeugen gelingt, darf das Berufungsgericht nicht vorab, son-dern erst nach Vernehmung des Zeugen beurteilen. Von der Vernehmung darf es nicht schon absehen, weil sie im Hinblick auf die Glaubhaftigkeit einer bestä-tigenden Aussage nicht erfolgversprechend erscheint.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
418 [X.] 83/09 -

O[X.], Entscheidung vom 10.02.2012 -
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