Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2001, Az. 3 StR 48/01

[X.]/01vom14. März 2001in der [X.] u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Generalbundesanwaltes, zu Ziffer 2. auf dessen Antrag, am14. März 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 22. September 2000 mit den zugehörigenFeststellungen [X.]) soweit der Angeklagte im Fall II. 3. der Urteilsgründe wegenversuchten Diebstahls verurteilt [X.]) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und die Einziehung.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Diebstahls in zwei Fällenund versuchten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren ver-urteilt sowie einen Pkw [X.] und 113.000 DM Bargeld eingezogen. [X.] Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellenRechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsfor-mel ersichtlichen Erfolg.- 3 -1. Soweit sich der Angeklagte mit Verfahrensrügen und der Sachrügegegen seine Verurteilung wegen zweifachen vollendeten Diebstahls (Fälle II. 1.und 2. der Urteilsgründe) wendet, ist die Revision unbegründet im Sinne des§ 349 Abs. 2 StPO.2. Jedoch hält seine Verurteilung wegen versuchten Diebstahls [X.] II. 3. der Urteilsgründe materiell-rechtlicher Überprüfung nicht [X.]) Nach den Feststellungen suchte der Angeklagte den Juwelier S. in dessen Geschäftsräumen auf, um diesem wertvollen Schmuck und Uhren zuentwenden. Sein Plan ging in erster Linie dahin, den Juwelier dazu zu [X.], die Geschäftsräume unter der Mitnahme von Schmuck zu verlassen, umden Diebstahl dann außerhalb des [X.] ausführen zu können ([X.]. 31). Als er merkte, daß der Juwelier seinem Vorschlag wenig Sympathieentgegenbrachte, war der Angeklagte fest entschlossen, jede sich [X.] und insbesondere jede Unachtsamkeit des Juweliers dazu auszu-nutzen, Uhren und Schmuck bereits in den Verkaufsräumen zu entwenden ([X.]. 17). Hierzu kam es aufgrund der Aufmerksamkeit des Juweliers jedoch nicht.Der Angeklagte verließ daher die Geschäftsräume und wurde dabei von [X.] verständigten Polizei festgenommen.b) Es bestehen bereits Bedenken, ob sich das [X.] rechtsfehler-frei von dem Entschluß des Angeklagten überzeugt hat, bei sich bietender Ge-legenheit den Diebstahl bereits in den Geschäftsräumen des Juweliers zu be-gehen, oder ob es sich insoweit nicht lediglich um eine Vermutung ohne hinrei-chende tatsächliche Grundlage im Beweisergebnis handelt. Denn das vom[X.] insoweit für die Überzeugungsbildung maßgeblich herangezogeneArgument, der in [X.] erfahrene Angeklagte habe bei den [X.] Taten bewiesen, daß er problemlos aus dem Stand heraus handeln- 4 -kann und jederzeit in der Lage ist sich umzuorientieren, findet in den [X.] zu den weiteren abgeurteilten Taten keine hinreichende Stütze.Dies bedarf indessen keiner abschließenden Entscheidung. Auch [X.] der vom [X.] zum Tatentschluß des Angeklagten gewonne-nen Überzeugung belegen die bisherigen Feststellungen nicht, daß sich [X.] des versuchten Diebstahls schuldig gemacht hätte. Eine Straftatversucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des [X.] unmittelbar ansetzt (§ 22 StGB). Dazu ist es nicht erforderlich, daßder Täter bereits ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht. Es genügt, daß [X.] vornimmt, die nach seinem [X.] der Erfüllung eines [X.] vorgelagert sind und unmittelbar in die [X.] einmünden. Das Versuchsstadium erstreckt sich deshalb auf Handlungen,die in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollenoder die in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihrstehen. Dies ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "jetzt gehtes los" überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen [X.], so daß sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandesübergeht (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 26, 201, 202 ff.; 28, 162, 163; [X.], 398; 1996, 38; 1999, 395, [X.] diesen Maßstäben ist nicht erkennbar, daß der Angeklagte, derden Diebstahl in erster Linie außerhalb der Geschäftsräume des [X.] wollte, nach seiner Vorstellung von der Tat bereits unmittelbar [X.] des Diebstahls innerhalb der Geschäftsräume angesetzt hätte.Denn das [X.] hat keine Handlungen des Angeklagten festgestellt, dienach seinem [X.] in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur [X.] -wirklichung führen sollten, ohne daß es einer weiteren Entschlußfassung [X.] hätte.Der Angeklagte hatte noch nicht den unbedingten Entschluß gefaßt,Schmuck und Uhren aus den Geschäftsräumen des Juweliers zu entwenden.Vielmehr machte er die Tatausführung davon abhängig, daß sich eine entspre-chende Gelegenheit bot. Was er sich hierunter im einzelnen vorstellte, teilt [X.] zwar nicht mit. Ihm läßt sich aber entnehmen, daß der Angeklagte aufden Eintritt einer Situation hoffte, in welcher ihm durch das Verhalten des [X.] der Zugriff auf geeignete Beutestücke ermöglicht wurde. Der Beginnder Tatausführung setzte damit nach dem [X.] voraus, daß sich währenddes Aufenthalts des Angeklagten in den Geschäftsräumen Umstände ergaben,die der Angeklagte als günstig für die geplante Wegnahmehandlung beurteilte.Daß eine derartige Situation entstand und der Angeklagte subjektiv [X.] zum "jetzt geht es los" überschritten hätte, kann dem Urteil nicht ent-nommen werden. Es ist nicht einmal festgestellt, daß der Juwelier dem Ange-klagten Schmuckstücke zur Ansicht vorgelegt und diesem damit überhaupt ei-nen Zugriff ermöglicht hätte. Danach können allein der Aufenthalt des Ange-klagten in den Geschäftsräumen und das Führen von [X.] dem Juwelier noch nicht als unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl gewer-tet werden, denn sie sollten nicht unmittelbar in die Wegnahmehandlung [X.]. Vielmehr bedurfte es hierfür noch eines weiteren [X.] nach Eintritt einer ihm für die Tatausführung geeignet erschei-nenden Situation (vgl. [X.], 398; 1996, 38). Insoweit unterscheidetsich vorliegender Sachverhalt von der Fallgestaltung, die dem Urteil [X.] vom 6. Oktober 1977 - 4 [X.] - zugrunde lag. Dort war [X.] bereits bei Betreten des [X.] ohne innere Vorbehalte [X.] 6 -schlossen, sich unter Vorspiegelung von Kaufinteresse Schmuck vorlegen zulassen und diesen sodann zu entweden.c) Die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls kann daher keinen [X.] haben. Dies führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Auch die Einzie-hungsanordnung muß aufgehoben werden, da nach den Feststellungen sowohlder Pkw [X.], als auch die 113.000 DM Bargeld nur im Fall II. 3. der Ur-teilsgründe als Tatmittel Verwendung finden sollten.[X.] von [X.]