Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.03.2001, Az. IX ZR 236/00

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:8. März 2001PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: ja BGB §§ 765, 768, 273; [X.]) Aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die zur Erfüllung einer Siche-rungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner erteilt wurde, kannder Gläubiger keine Zahlung verlangen, wenn sich aus dem unstreitigenSachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden die Unwirksamkeit [X.] ohne weiteres ergibt.b) Wird dem Besteller formularmäßig das Recht eingeräumt, 5 % der [X.] bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einzubehalten, und darf [X.] den Einbehalt allein durch eine Bürgschaft auf erstes [X.] ablösen, so ist der Einwand des Bürgen, die von den Partnern [X.] getroffene Abrede sei unwirksam, schon im Erstprozeß zu [X.] 2 -c) Ein genereller Ausschluß der Einreden aus § 768 BGB kann auch in einerBürgschaft auf erstes Anfordern formularmäßig nicht wirksam vereinbartwerden.d) Dem Gläubiger steht gegenüber dem Anspruch des [X.], dieBürgschaftsurkunde wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede herauszu-geben, kein auf Gegenansprüche aus dem Hauptvertrag gegründetes Zu-rückbehaltungsrecht zu.[X.], [X.]eil vom 8. März 2001 - [X.]/00 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch den Vorsitzenden [X.] [X.] und die [X.]Stodolkowitz, [X.], Dr. Zugehör und Raebelfür Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des 25. Zivilsenats des [X.] vom 15. März 2000 wird auf Kosten der Kläge-rin zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin beauftragte die Streithelferin des beklagten [X.] einem formularmäßig gestalteten [X.] vom 15. [X.] mit der Herstellung des Stahlbetonbodens in einem näher bezeichnetenBauvorhaben zu einem Pauschalpreis von netto 338.500 DM. Der Vertrag ent-hält zu Ziffer 8 (Gewährleistung) die handschriftliche Eintragung "lt. [X.], [X.] verlängert auf fünf Jahre". Ziffer 11 lautet wie [X.]...11.2.Der Einbehalt zur Sicherung der [X.] 5 % der [X.] inkl. Mehrwertsteuer.Der Nachunternehmer ist berechtigt, diesen Sicherheitsein-behalt durch eine Bankbürgschaft [X.] -11.3.Die vorzulegende ... [X.] müssen lt.beiliegenden Mustern selbstschuldnerisch, unbefristet undauf erstes Anfordern von einem inländischen Kreditinstitutausgestellt sein. Der Bürge muß auf die Einreden gemäߧ§ 768, 770, 771, 776 BGB und die Hinterlegung verzichten...."Am 21. Januar 1997 erteilte die Beklagte auf einem von der Klägeringestellten Formular die Bürgschaft für deren Ansprüche aufgrund von Ge-währleistungsverpflichtungen sowie eventuellen Überzahlungen aus dem[X.] bis zu einer Gesamthöhe von 19.269,11 DM und ver-pflichtete sich, auf erstes Anfordern zu zahlen.Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 17. Februar 1999zur Leistung der Bürgschaftssumme auf, weil ihr ein Anspruch auf [X.] Mängelbeseitigungskosten gegen die Auftragnehmerin in einer den [X.] übersteigenden Höhe zustehe. Die Beklagte hat die Leistungverweigert, weil die Hauptschuldnerin den geltend gemachten Anspruch [X.]. Das [X.] hat der Klage, mit Ausnahme eines Teils der Zinsen,stattgegeben. Gegen dieses [X.]eil hat die Auftragnehmerin, die dem Streit aufseiten der Beklagten beigetreten war, Berufung eingelegt. Das Oberlandesge-richt hat die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision erstrebt dieKlägerin die Zurückweisung der Berufung der Streithelferin.- 5 -EntscheidungsgründeDie Revision hat keinen Erfolg.[X.] Berufungsgericht - sein [X.]eil ist abgedruckt in [X.], 472 -hat die Klageabweisung wie folgt begründet: Das Recht des Gläubigers, ausder Bürgschaft auf erstes Anfordern sofortige Zahlung ohne Darlegung [X.] seiner Berechtigung zu verlangen, finde seine Grenze im Falle einesrechtsmißbräuchlichen Handelns. Dieses könne auch dann vorliegen, wenn [X.] die Bürgschaft auf erstes Anfordern offenkundig ohne [X.] erlangt habe. Das sei im Streitfall anzunehmen, weil die [X.] über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung nachder höchstrichterlichen Rechtsprechung ([X.]Z 136, 27) gemäß § 9 [X.] sei. Die Klägerin handele rechtsmißbräuchlich, weil sie trotz [X.] auf diese Rechtsprechung an ihrer Forderung festhalte.[X.] Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.- 6 -1. Die gegen den [X.] erhobenen Einwendungen haben - wasdas Berufungsgericht auch nicht verkannt hat - keinen Einfluß auf die Wirk-samkeit des [X.]. Die Bürgschaft begründet eine von der Ver-pflichtung des [X.] verschiedene, rechtlich selbständige Verpflich-tung, die ihren Rechtsgrund in sich selbst trägt und daher grundsätzlich unab-hängig vom Bestand der Hauptschuld gültig ist ([X.]Z 113, 287, 288; 139, 214,217). Der Einwand, im Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ge-be es keine Rechtsgrundlage für die Gewährung einer solchen Sicherheit, wiesie der Bürge geleistet hat, bezieht sich allein auf die materielle Begründetheitdes vom Gläubiger erhobenen Anforderungsbegehrens und beruht auf [X.] des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ([X.], [X.]. v. 10. [X.] - [X.], [X.], 715, 717, z.[X.]. in [X.]Z 143, 381).2. Nach dem Inhalt der Bürgschaftsurkunde ist der von der [X.] gemachte Anspruch durch die vom Bürgen übernommene Verpflich-tung gesichert (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 25. Februar 1999 - [X.], [X.], 895, 897 f). Folglich muß der Bürge auf Anforderung grundsätzlich sofortzahlen. Alle Streitfragen werden in den [X.] verlagert (st.Rspr.: vgl. [X.], [X.]. v. 2. April 1998 - [X.], [X.], 1062, 1063m.w.[X.]) Einwände des Bürgen gegen den Anspruch sind jedoch ausnahms-weise schon im Erstprozeß beachtlich, sofern sich deren Berechtigung ausdem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohneweiteres ergibt ([X.], [X.]. v. 10. Februar 2000, aaO). In solchen Fällen miß-braucht der Gläubiger, der sich gleichwohl auf die ihm durch die Bürgschaft auferstes Anfordern eingeräumte formale Stellung beruft, seine vertraglichen Be-- 7 -fugnisse. Er verlangt etwas, was er im [X.] sofort erstattenmüßte. Ein solches Verhalten begründet den Arglisteinwand ("dolo facit ...")aus § 242 BGB (vgl. [X.]Z 56, 22, 25; 74, 293, 300).b) Diese Einschränkung der Gläubigerrechte bezieht sich nicht lediglichauf liquide Einwände gegen Bestand und Höhe der Hauptforderung. Sie istvielmehr insbesondere dann geboten, wenn der [X.] nur derErfüllung der Sicherungsabrede dient, die der Gläubiger mit dem Hauptschuld-ner getroffen hat, sich aus dieser jedoch kein wirksamer Anspruch auf [X.] Bürgschaft auf erstes Anfordern ergibt. Die Einschränkung der Rechtedes Gläubigers durch einen solchen, ebenfalls aus dem Akzessorietätsprinziphergeleiteten Einwand (vgl. [X.]Z 107, 210, 214; [X.], [X.]. v. 10. [X.], aaO) ist unter dem Gesichtspunkt eines den Geboten von [X.] entsprechenden Interessenausgleichs erforderlich. Die Bürgschaft auferstes Anfordern gewährt dem Gläubiger Vorteile, die über seine aus [X.] folgenden berechtigten Sicherungsinteressen hinausgehen, indemsie ihm die Möglichkeit einräumt, sich sofort liquide Mittel zu verschaffen, [X.] nach seiner Meinung eingetreten ist. Diese Sicherungsformbegründet besonders dadurch, daß die Fälligkeit der gesicherten Forderungnicht einmal schlüssig dargelegt zu werden braucht, die Gefahr des Miß-brauchs. Wird der Anspruch aus der Bürgschaft erfüllt, trifft den Bürgen oderden Hauptschuldner das Risiko der Bonität des Gläubigers. Für eine solcheRisikoverlagerung ist nach dem gesetzlichen System der [X.] kein berechtigtes Interesse anzuerkennen ([X.]Z 136, 27,32 f). Infolgedessen müssen der Bürge und der Hauptschuldner in diesem Be-reich vor einer den Geboten von Treu und Glauben widersprechenden [X.] der Bürgschaft auf erstes Anfordern nach Möglichkeit geschützt [X.] 8 -den. Die daraus folgende Begrenzung der Gläubigerrechte schon im Erstpro-zeß beeinträchtigt die Funktionsfähigkeit der Bürgschaft auf ersten Anfordernnicht, wenn der Gläubiger von ihr in einer Weise Gebrauch macht, die demSinn und Zweck des [X.] entspricht; denn gegenüber dem aus [X.] auf erstes Anfordern geltend gemachten Anspruch sind nur dieEinwendungen des Bürgen beachtlich, die sich aus dem zur Entscheidung ste-henden Sachverhalt ohne weiteres als begründet erweisen. In diesem [X.] allerdings die durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärtenrechtlichen Streitpunkte von Anfang an zu beachten; denn vor einer eindeuti-gen Rechtslage darf der [X.] zu keinem Zeitpunkt des Rechtsstreits die [X.] verschließen.c) Einen Einwand in dem beschriebenen Sinne hat die Beklagte [X.] erhoben. Sie macht geltend, die zwischen Gläubiger und Haupt-schuldner in Ziffer 11.2. und 11.3. des [X.]es zum Sicher-heitseinbehalt für Gewährleistungsansprüche vereinbarte Regelung sei insge-samt, also einschließlich der Beschränkung der [X.] auf eineBürgschaft auf ersten Anfordern, unwirksam. Ist dieser Auffassung schon nachdem Inhalt der Urkunde sowie dem unstreitigen Sachverhalt ohne weiteres zufolgen und ergibt sich daraus weiterhin, daß die Bürgschaft auf erstes [X.] allein zur Erfüllung der zwischen der Klägerin und der Streithelferin ver-einbarten Sicherungsabrede erteilt wurde, kann die Klägerin Zahlung der gel-tend gemachten Bürgschaftssumme nicht verlangen; denn sie müßte sie nachErhalt ohne weiteres an die [X.] oder - falls der Auftragnehmer die Aufwen-dungen der Beklagten erstattet hat - an die Streithelferin als unberechtigte Lei-stung zurückgewähren (so im Ansatz schon [X.], [X.]. v. 10. Februar 2000,aaO).- 9 -d) In der Bürgschaft, die die Beklagte erteilt hat, sind allerdings die [X.] aus § 768 BGB formularmäßig ausgeschlossen; dies deckt sich mit derim [X.] getroffenen Abrede, wonach der Sicherheitseinbe-halt nur durch eine Bürgschaft, in der auf diese Einreden verzichtet wird, ab-gelöst werden kann. Diese Klausel ist jedoch nicht wirksam vereinbart worden.Die bürgschaftsrechtliche Verpflichtung wird gekennzeichnet durch [X.] der Haftung vom Bestehen der Hauptschuld. Bestimmungen, diediesen in § 768 BGB verankerten Akzessorietätsgrundsatz aushebeln, verän-dern die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses ([X.]Z 95, 350, 356 f). [X.] mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht verein-bar und schränken Rechte des Bürgen, die sich aus der Vertragsnatur erge-ben, in unangemessener Weise ein (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.]). Schon diedas Akzessorietätsprinzip lockernde Rechtsform der Bürgschaft auf erstes [X.] kann formularmäßig lediglich in sehr eingeschränktem Umfang, im [X.] allein von Unternehmen, zu deren Geschäftsbetrieb solche Erklä-rungen typischerweise gehören, vereinbart werden ([X.], [X.]. v. 5. Juli 1990- IX ZR 294/89, [X.], 1410; v. 2. April 1998 - [X.], [X.],1062, 1063). Eine Regelung, die dem Bürgen den Schutz des § 768 BGB [X.] nimmt, also auch im [X.] zu beachten wäre, kanndeshalb generell formularmäßig nicht wirksam vereinbart [X.] Aufgrund der von den Parteien vorgetragenen Umstände ist offen-sichtlich, daß die Beklagte die Bürgschaft allein zur Erfüllung der in Ziffer 11.2.und 11.3. des [X.]es getroffenen Abrede erteilt hat. [X.] vereinbarte Regelung ist gemäß § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam.- 10 -a) Nach der Rechtsprechung des [X.] benachteiligt [X.] in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wo-nach der Besteller 5 % der Auftragssumme bis zum Ablauf der [X.] einbehalten darf und dieser Einbehalt ausschließlichdurch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, den ande-ren Teil entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinne des § 9 Abs. 1[X.], weil das ihm gewährte [X.] keinen angemessenen Aus-gleich für die mit dem Sicherheitseinbehalt verbundenen besonderen Vorteiledarstellt ([X.]Z 136, 27, 30 ff; [X.], [X.]. v. 2. März 2000 - [X.], [X.], 1299, 1300).b) Eine inhaltsgleiche Klausel enthält der hier zu beurteilende Nachun-ternehmervertrag. Dies gilt selbst dann, wenn die in Ziffer 8 getroffene Abredeüber die Dauer der Gewährleistung als Individualvereinbarung zu werten seinsollte; denn die Bestimmung über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablö-sung ist generell, ohne Berücksichtigung der jeweils geltenden Gewährlei-stungsfrist, getroffen worden.Zu Unrecht meint die Revision, in diesem Punkt liege eine Streitfragevor, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergebe. Da die Klägerin und [X.] die Regelung des § 17 [X.]/B nicht in den Bauvertrag einbezo-gen haben, ist der Auftragnehmer zu einer Ablösung des [X.]nur berechtigt, soweit ihm eine solche Befugnis im Vertrag eingeräumt wurde.Dazu schreiben Nr. 11.2. und 11.3. des Vertrages eindeutig vor, daß die [X.], mit der der Einbehalt allein abgelöst werden darf, auf erstes Anfor-- 11 -dern ausgestellt sein muß. Damit folgt schon aus dem Vertragstext zweifelsfrei,daß für den Auftragnehmer eine andere Alternative nicht zur Verfügung steht.c) Nach der Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats des [X.] führt der [X.] gegen § 9 [X.] dazu, daß die Klausel insgesamt unwirksam ist und [X.] ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückgewährder Bürgschaftsurkunde gegen den Gläubiger zusteht ([X.]Z 136, 27, 30;[X.], [X.]. v. 2. März 2000, aaO S. 1301). Dem ist zuzustimmen; die Bestim-mung kann nicht mit der Maßgabe aufrechterhalten werden, daß der Auftrag-nehmer den Sicherheitseinbehalt durch Beibringen einer einfachen Bürgschaftablösen darf.Die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung [X.] untrennbare Einheit. Das wird daran deutlich, daß die vereinbarte Ablö-sungsbefugnis für sich genommen den Unternehmer nicht belastet. Eine unzu-lässige Benachteiligung entsteht erst aus der Verknüpfung mit dem Sicherheit-seinbehalt, daß dieser nämlich allein bei Stellung einer Bürgschaft auf erstesAnfordern herausverlangt werden kann ([X.]Z 136, 27, 30). Der Verstoß der [X.] 11.2. und 11.3. des [X.]es enthaltenen Bestimmun-gen gegen § 9 [X.] ergibt sich, soweit es um die [X.] geht,erst aus dem Gesamtgehalt der einheitlichen Regelung sowie dem Zusam-menwirken der darin zusammengefaßten Abreden. Diese formularmäßige Be-stimmung enthält damit keine inhaltlich voneinander trennbaren, einzeln aussich heraus verständlichen Bestandteile und kann daher nicht teilweise auf-rechterhalten werden (vgl. dazu [X.]Z 107,185, 190 f; 132, 383, 389). [X.] im Wege ergänzender Vertragsauslegung scheidet schon [X.] aus, weil die mit dem Wegfall der Klausel entstehende Lücke gemäß § 6- 12 -Abs. 2 [X.] durch das dispositive Gesetzesrecht des [X.] wird (vgl. [X.]Z 90, 69, 77; 137, 153, 157). Davon abgesehen istnicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbarthätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten. Statt einer Ab-lösung des [X.] durch eine einfache Bürgschaft wären danninsbesondere eine Verringerung des Einbehalts, eine Verkürzung der Einbe-haltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 [X.]/B genannten Sicherungs-form in Betracht gekommen.4. Die Klägerin hat sich darauf berufen, ihr stehe gegenüber einem [X.] auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde und [X.] der Inanspruchnahme des Bürgen gemäß § 273 BGB ein Zu-rückbehaltungsrecht zu, weil sie einen Vorschuß für die Kosten der Mängelbe-seitigung verlangen könne. Ob ein Zurückbehaltungsrecht des Gläubigers ge-genüber dem Anspruch des [X.], mit dem der Bürge sich vertei-digt, überhaupt geeignet sein kann, einer Klage aus der Bürgschaft zum [X.] verhelfen, braucht nicht entschieden zu werden. Die Klägerin darf derHauptschuldnerin gegenüber die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nichtverweigern, weil nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses ein [X.] ausgeschlossen ist (§ 273 Abs. 1 BGB).a) Hat der Schuldner dem Gläubiger eine Sicherheit durch Hypothekoder Grundschuld gewährt, so ist der Gläubiger nicht berechtigt, nach Erlö-schen der gesicherten Forderung die Erfüllung des Anspruchs auf [X.] zur Beseitigung des Rechts notwendigen Urkunden unter Berufung auf an-dere Forderungen gegen den Schuldner zu verweigern; denn dies würde imwirtschaftlichen Ergebnis dazu führen, daß Ansprüche gesichert wären, für die- 13 -das bestellte Recht nach dem Inhalt der Sicherungsabrede nicht bestimmt war([X.]Z 71, 19, 22 f; [X.], [X.]. v. 25. April 1988 - [X.], NJW 1988, 3260,3261; [X.]. v. 9. Mai 2000 - [X.], [X.], 2499, 2500). [X.] gilt, wenn die gesicherte Forderung gar nicht erst zur Entstehung ge-langt ([X.]Z 71, 19, 23; [X.], [X.]. v. 9. Mai 2000, aaO) oder das Siche-rungsrecht nicht wirksam bestellt worden ist und dem Schuldner deshalb [X.] aus § 894 BGB zusteht ([X.], [X.]. v. 25. April 1988, [X.]) Vereinbaren die Parteien eines gegenseitigen Vertrages, für [X.] Forderungen eine Bürgschaft beizubringen, kommt dem Inhalt der Siche-rungsabrede in diesem Punkt die gleiche Bedeutung zu. Das [X.] deshalb im Grundsatz zutreffend dem Gläubiger gegenüber der Klage [X.] einer Erfüllungsbürgschaft ein Zurückbehaltungsrecht wegen Ge-währleistungsansprüchen versagt (NJW-RR 1998, 533). Fehlt es, wie [X.], schon an einer wirksamen Sicherungsvereinbarung, ist der [X.] recht nicht befugt, die Erfüllung des Rückgewähranspruchs des Siche-rungsgebers unter Berufung auf ungesicherte Forderungen nach § 273 BGB zuverweigern.5. Damit steht der Klägerin kein Anspruch aus der Bürgschaft auf erstesAnfordern gegen die Beklagte zu. Die erhobene Klage kann auch nicht ausanderen Gründen im Ergebnis erfolgreich sein.Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann der auf eineBürgschaft auf erstes Anfordern gestützte Anspruch, sofern diese besondereSicherungsform aus der betreffenden Urkunde nicht zweifelsfrei hervorgeht,gleichwohl aus einer einfachen Bürgschaft begründet sein ([X.], [X.]. [X.] -25. Februar 1999 - [X.], [X.], 895, 896). Die Bürgschaft auf er-stes Anfordern stellt kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern eine den Gläu-biger besonders privilegierende Form der Bürgschaftsverpflichtung dar. Es ent-spricht im Zweifel dem Parteiwillen, den Vertrag, wenn die besondere Abredeüber die Zahlung auf erstes Anfordern nicht wirksam geworden ist oder nicht inder erforderlichen Form nachgewiesen werden kann, dahin auszulegen, daß [X.] einfache Bürgschaft umfaßt ([X.]. v. 25. Februar 1999, aaO [X.] kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Erwägungen auf eine Bürgschaftauf erstes Anfordern übertragen lassen, die wirksam geworden, aber in dieserForm wegen eines rechtlichen Mangels der Sicherungsabrede nicht durchsetz-bar ist; denn hier greift dieser Einwand auch gegenüber einer [X.] durch. Die Unwirksamkeit der Regelung in Ziffer 11.2. und 11.3. des[X.]es hat zur Folge, daß weder ein Sicherheitseinbehaltgültig vereinbart wurde noch der Hauptschuldner eine sonstige Sicherheitschuldet. Da der [X.] ausschließlich dazu dient, die genannte- [X.] des Hauptvertrages zu erfüllen, steht der Beklagten in [X.] aus § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB der Einwand zu, daß die Sicherungsabredenicht wirksam geworden ist (vgl. [X.]Z 107, 210, 214; [X.]. v. 10. [X.], aaO S. 717).Kreft [X.] Zugehör Raebel