Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2007, Az. II ZR 300/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 19. März 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 138 Aa, § 723 Abs. 3 Vererbt der Inhaber sein einzelkaufmännisches Unternehmen in der Weise an seine beiden Kinder, dass er ihnen dessen Einbringung in eine von ihnen zu gründende Kommanditgesellschaft und den Abschluss eines [X.] auferlegt, der dem einen Kind auch im Falle einer an keine Gründe ge-knüpften Eigenkündigung das Recht zur Übernahme des Geschäftsbetriebs einräumt, so ist das damit verbundene freie Hinauskündigungsrecht sachlich gerechtfertigt, weil es auf der Testierfreiheit des Erblassers beruht, der durch diese Gestaltung dem anderen Kind eine bereits mit dem Kündigungsrecht be-lastete Beteiligung vermacht hat.
[X.], Urteil vom 19. März 2007 - [X.]/05 - [X.]

LG Duisburg - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar 2007 durch [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 21. Oktober 2005 aufge-hoben. Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird unter Zurückwei-sung der Berufung der Kläger das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 13. November 2002 teilweise abgeän-dert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird hinsichtlich der [X.] abgewiesen. Hinsichtlich des [X.] wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des [X.] übertragen wird. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 [X.]

(nachfolgend: Erblasser) führte bis zu seinem Tode im Jahre 1964 mehrere Pfandleihhäuser als Einzelkaufmann. In seinem Testament setzte der Erblasser seine Witwe als Vorerbin sowie seinen [X.], den [X.], und seine Tochter, die im Jahre 2000 verstorben ist und von den Klägern, ihren Kindern, beerbt wurde, zu gleichen Teilen als Nacherben ein. Der weite-ren testamentarischen Verfügung des Erblassers folgend schlossen die Vorer-bin und die Nacherben im Dezember 1964 einen - bis zum Eintritt der [X.] nicht ordentlich kündbaren - [X.]svertrag über die Gründung der G. H.

G. [X.] (nachfolgend: [X.]); Komple-mentäre der [X.] waren die Witwe des Erblassers und der Beklagte, während die Mutter der Kläger als Tochter des Erblassers die Stellung einer Kommanditistin übernahm. Nachdem die Witwe des Erblassers am 7. Juli 1990 verstorben und [X.] die Nacherbfolge eingetreten war, fassten der Beklagte und die Mutter der Kläger, die ihre [X.]erstellung als Komplementär bzw. Kommanditistin der [X.] beibehielten, am 17. Mai 1992 den [X.]svertrag neu. In Über-einstimmung mit der für den Eintritt der Nacherbfolge getroffenen testamentari-schen Anordnung des Erblassers schließt § 5 des [X.]svertrages die Kündigung der [X.] für die Dauer von zehn Jahren - gerechnet ab dem Tode der Vorerbin - aus. Anschließend kann die [X.] mit einer Frist von einem Jahr auf den Schluss eines Kalenderjahres gekündigt werden. Im Falle einer Kündigung soll der Beklagte, und zwar auch dann, wenn er selbst gekündigt hat, den Betrieb und die Firma fortführen dürfen. Der Beklagte kündigte gegen-über den nach dem Ableben ihrer Mutter in deren [X.]erstellung [X.] - 4 - rückten Klägern durch Schreiben vom 14./15. Dezember 2000 das Gesell-schaftsverhältnis mit Wirkung zum 31. Dezember 2001. 3 Außerdem erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 19./20. März 2001 - gestützt auf eine weitere Regelung in § 5 des [X.]svertrages, wonach ein [X.]er, in dessen Person "ein wichtiger Kündigungsgrund eintritt, auszuscheiden" hat - die ausdrücklich auf den 31. Dezember 2001 bezogene fristlose Kündigung des [X.]. Anlass war eine Auseinan-dersetzung zwischen den Parteien über die Rechte an aus dem Vermögen des Erblassers stammenden, in der Vergangenheit von der [X.] zuweilen als Sicher-heit verwendeten Aktien der [X.] mit Sitz in [X.]. Die Kläger haben die Feststellung begehrt, dass ihre [X.]erstel-lung durch die Kündigungserklärungen des Beklagten vom 15. Dezember 2000 und 20. März 2001 nicht zum 31. Dezember 2001 beendet wurde und unverän-dert fortbesteht. Hilfsweise haben sie die Feststellung beantragt, dass § 5 Abs. 4 des [X.]svertrages, wonach bei einer Auseinandersetzungsbi-lanz ein immaterieller Geschäftswert nicht anzusetzen ist, nichtig ist. Das Land-gericht hat festgestellt, dass die [X.]erstellung der Kläger durch die Kündigungserklärung des Beklagten vom 15. Dezember 2000 nicht beendet worden ist und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Rechtsmittel beider Parteien hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die [X.]erstellung der Kläger durch die Kündigungen des Beklagten vom 15. Dezember 2000 und 20. März 2001 nicht beendet worden ist. Mit der von dem erkennenden [X.]at zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. 4 - 5 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision des Beklagten hat hinsichtlich der [X.] Erfolg und führt bezüglich des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 6 I. Das [X.] hat gemeint, die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 15. Dezember 2000 habe nicht zu einer Beendigung der Gesell-schafterstellung der Kläger geführt. Da die Kündigung nach dem [X.] zu einer Übernahme der [X.] durch den Beklagten führe, ver-stoße sie gegen das "[X.]". Die fristlose Kündigung schei-tere - ohne dass der von dem Beklagten angeführte wichtige Grund auf seine Tragfähigkeit überprüft werden müsse - schon daran, dass die mit ihr beabsich-tigte Ausschließung der Kläger nach dem [X.]svertrag allein durch Gestaltungsurteil herbeigeführt werden könne. [X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revi-sion des Beklagten führt, weil die Sache insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), zur Abweisung der mit der Klage verfolgten [X.]. 7 1. Die Feststellungsklage ist bereits im ersten Hauptantrag unbegründet, weil die von dem Beklagten am 15. Dezember 2000 erklärte ordentliche Kündi-gung des [X.]svertrages wirksam ist und die [X.]erstellung der Kläger fristgemäß zum 31. Dezember 2001 beendet hat. Das nicht an besonde-re Voraussetzungen gebundene Kündigungsrecht des Beklagten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sachlich gerechtfertigt. 8 a) Nach der Rechtsprechung des [X.]ats kann eine gesellschaftsvertrag-liche Regelung im Allgemeinen nicht anerkannt werden, die einem einzelnen 9 - 6 - [X.]er das Recht einräumt, Mitgesellschafter ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes aus einer Personengesellschaft oder einer GmbH auszuschließen ([X.].Urt. v. 8. März 2004 - [X.], [X.], 903 f. m.w.Nachw.). Dieser Grundsatz, der den von der Ausschließung bedrohten Ge-sellschafter bei der Wahrnehmung seiner [X.]errechte und -pflichten davor schützen soll, unangemessene Rücksicht auf die Vorstellungen des durch die Vertragsgestaltung begünstigten [X.]ers nehmen zu müssen, gilt freilich nicht ausnahmslos. Vielmehr kann eine freie Hinauskündigungsklau-sel wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt sein. Dies hat der [X.] in seiner neueren Rechtsprechung etwa angenommen, wenn das [X.] bei Aufnahme eines neuen [X.]ers in eine Freiberuf-lerpraxis dazu dient, den [X.] binnen angemessener Frist die [X.] zu ermöglichen, ob zu dem neuen [X.]er das notwendige Vertrau-en aufgebaut werden kann ([X.].Urt. v. 8. März 2004 aaO). Als sachlich ge-rechtfertigt hat der [X.]at ferner eine Klausel erachtet, derzufolge nach Beendi-gung eines zwischen der [X.] und dem [X.]er bestehenden Kooperationsvertrages auch die [X.]erstellung gekündigt werden darf ([X.].Urt. v. 14. März 2005 - [X.], [X.], 706). Entsprechendes gilt für Regelungen, welche die Kündigung eines [X.]ers für den Fall der Beendigung seines Amtes als Geschäftsführer ([X.].Urt. v. 19. September 2005 - [X.], [X.] 164, 98 = [X.], 1917 "[X.]") oder für den Fall seines Ausscheidens als Angestellter ([X.].Urt. v. 19. September 2005 - [X.], [X.] 164, 107 = [X.], 1920 "[X.]") gestatten. b) Das gesellschaftsvertraglich eingeräumte, für den Beklagten auch bei eigener Kündigung mit einem Übernahmerecht verbundene und damit auf eine Ausschließung seiner Mitgesellschafter hinauslaufende Kündigungsrecht des Beklagten ist ebenfalls sachlich gerechtfertigt. 10 - 7 - aa) Es beruht auf der in § 5 des Testamentes enthaltenen letztwilligen Verfügung des Erblassers, der seinen Erben den Abschluss eines den [X.] insoweit begünstigenden [X.]svertrages ausdrücklich vorgegeben hat. Die testamentarische Verfügung des Erblassers, im Rahmen der Ausei-nandersetzung seines einzelkaufmännischen Betriebes einen bestimmten Ge-sellschaftsvertrag zu schließen, stellt eine mit einer Auflage (§ 1940 BGB) ver-bundene Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) dar ([X.], Die letztwillige [X.]sgründungsklausel, 1983, S. 37 f. m.w.Nachw.). Mit dieser testa-mentarischen Regelung verfolgte der Erblasser den seinen Erben ausdrücklich als Verpflichtung auferlegten Wunsch, das Unternehmen im Interesse seiner Familie und seiner Nachkommen zu erhalten (§ 3 des [X.]). Allerdings wollte der Erblasser, wie den von ihm für die Vor- und Nacherbschaft getroffe-nen differenzierten Gestaltungen zu entnehmen ist, seinen beiden Kindern, die bereits zu seinen Lebzeiten unterschiedliche berufliche Wege eingeschlagen hatten, nicht zwingend und für alle Zukunft eine paritätische Beteiligung an sei-nem Geschäftsbetrieb zuwenden. Vielmehr hatte der Erblasser seinen durch das freie Hinauskündigungsrecht bevorzugten [X.] - abhängig von dessen künftiger Entschließung - als "Unternehmensnachfolger" ausersehen und seiner Tochter lediglich eine - an die Ausübung des Kündigungsrechts geknüpfte und darum nicht notwendig dauerhafte - kapitalmäßige Beteiligung zugedacht. 11 [X.]) Zur Verwirklichung seines Zieles, die Entscheidung über die künftige Unternehmensstruktur in die Hände seines [X.]es zu legen, hätte der [X.] - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - anstelle der tatsächlich verwirklichten Nachfolgeregelung die rechtlich unbedenkliche Anordnung treffen können, dass die nach seinem Tode gegründete [X.] unmittelbar nach dem Versterben seiner Witwe oder zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt in der Weise aufgelöst wird, dass der Beklagte das Unternehmen fortführt und die 12 - 8 - Mutter der Kläger bzw. deren Familie auszahlt. Weitergehend wäre der [X.] sogar rechtlich in der Lage gewesen, seine Tochter und folglich die Kläger gänzlich von der Erbfolge oder zumindest mit Hilfe einer Teilungsanordnung bzw. eines Vorausvermächtnisses (§ 2150 BGB) von der Nachfolge in das Un-ternehmen auszuschließen [X.]/[X.], HGB 4. Aufl. [X.]. 69 vor § 22). Im Interesse seiner Tochter und deren Abkömmlinge hat der Erblasser von die-sen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht, seiner Tochter aber im Vergleich zu dem Beklagten infolge des diesem vorbehaltenen Kündigungsrechts eine schwächere [X.]erstellung zugewiesen. Als in das rechtliche Belieben des Erblassers gestellte bloße Schmälerung der Erbeinsetzung findet dieses freie Kündigungsrecht in der Testierfreiheit seine sachliche Rechtfertigung. [X.]) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung geht es hier nicht darum, ob, was der [X.]at verneint hat, der Erwerb einer gesellschaftlichen Be-teiligung im Erbgang für sich genommen eine freie Hinauskündigung des neu eintretenden [X.]ers zu rechtfertigen vermag ([X.] 81, 263, 269 f.). Die Kläger haben sich nämlich nicht als Erben einer gesellschaftlichen Beteili-gung einer auf den bisherigen [X.]svertrag gestützten Kündigung durch die Mitgesellschafter des Erblassers zu erwehren. Vielmehr beruht das Kündi-gungsrecht auf der testamentarischen Anordnung des Erblassers, der seinen Erben für die Nachfolge in sein Einzelunternehmen den Abschluss eines zu-gunsten des Beklagten mit einem ungebundenen Kündigungsrecht versehenen [X.]svertrages auferlegt hat. Wegen der Bindung an den [X.] hat es die Klägerfamilie hinzunehmen, dass ihr durch die erbrechtlich gebo-tene gesellschaftsvertragliche Umsetzung der testamentarischen Anordnung eine bereits mit einem freien Kündigungsrecht belastete [X.]erstellung zugewandt worden ist. 13 - 9 - [X.]) Der Beklagte ist nach dem eindeutigen Willen des Erblassers berech-tigt, nach Ablauf bestimmter Fristen durch Ausübung seines Kündigungsrechts unter Abfindung der Mitgesellschafter das Unternehmen zu übernehmen. Die dem Beklagten diese Befugnis zeitlich unbegrenzt versagende Rechtsauffas-sung des Berufungsgerichts führt, wenn der Beklagte sich von der [X.] nicht trennen will, zur Unauflösbarkeit der [X.]. [X.] der Klägerseite wurde jedenfalls durch den Ausschluss der ordentlichen Kündigung während der Dauer der Vorerbschaft und des anschließenden [X.] von zehn Jahren - insgesamt eine Periode von mehr als 35 Jahren - hin-reichend Rechnung getragen. 14 2. Der Antrag auf Feststellung, dass die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 20. März 2001 das [X.]sverhältnis nicht mit Wirkung zum 31. Dezember 2001 beendet hat, ist unzulässig. 15 Da die ordentliche Kündigung vom 15. Dezember 2000 wirksam ist, sind die Kläger mit Wirkung vom 31. Dezember 2001 aus der [X.] ausgeschieden. Für die Feststellung der Unwirksamkeit der mit einer Auslauffrist bis zum 31. Dezember 2001 verbundenen außerordentlichen Kündigung besteht folglich kein Feststellungsinteresse. 16 I[X.] Die Sache ist gemäß § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zur Entscheidung über den von den Klägern gestellten Hilfsantrag zurückzuverwei-sen, der darauf gerichtet ist, die Nichtigkeit bzw. Unverbindlichkeit der in § 5 Abs. 4 des [X.]svertrages enthaltenen Abfindungsbeschränkung fest-stellen zu lassen. Das Berufungsgericht erhält so - ggfs. auf der Grundlage er-gänzenden Sachvortrags - die Gelegenheit zunächst zu prüfen, ob der [X.] im Hinblick auf den Vorrang der Leistungsklage überhaupt zulässig ist. Im Übrigen wird es dann den auf das grobe Missverhältnis zwischen dem 17 - 10 - wahren Wert der Beteiligung und dem Klauselwert gestützten materiellen Ein-wänden der Kläger gegen die Verbindlichkeit der Regelung nachzugehen ha-ben. Ferner bleibt dem Beklagten vorbehalten, die in der mündlichen Verhand-lung vor dem [X.]at gegen den Abfindungsanspruch geltend gemachten erb-rechtlichen Einwendungen zu vertiefen. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.11.2002 - [X.]/01 - [X.], Entscheidung vom 21.10.2005 - [X.]/02 -