Bundesarbeitsgericht, EuGH-Vorlage vom 18.08.2020, Az. 1 ABR 43/18 (A)

A. Gegenstand des Ausgangsverfahrens

Die Beteiligten streiten - soweit für das Vorabentscheidungsverfahren von Bedeutung - über die Wirksamkeit von Regelungen in einer von der Arbeitgeberin und dem besonderen [X.] geschlossenen Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer [X.] (Beteiligungsvereinbarung) im Sinne von § 21 des Gesetzes über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer [X.] ([X.]BG).

Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 3.) ist eine [X.] mit dualistischem System. Bei ihr sind ein [X.]-Betriebsrat (Beteiligter zu 4.) und ein Konzernbetriebsrat (Beteiligter zu 5.) gebildet. Antragstellerinnen sind zwei im Unternehmen der Arbeitgeberin vertretene [X.]. Am Verfahren sind zudem weitere bei der Arbeitgeberin bzw. in deren Konzern vertretene [X.] beteiligt (Beteiligte zu 6. bis 8.).

Die Arbeitgeberin hatte ursprünglich die Rechtsform einer Aktiengesellschaft [X.] Rechts. Bei ihr bestand nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz - [X.]) ein Aufsichtsrat, der sich aus je acht Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammensetzte. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] befanden sich unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sechs Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von [X.]. Bei den beiden Vertretern der [X.] handelte es sich um Personen, die nach § 16 Abs. 2 [X.] von im Konzern der Arbeitgeberin repräsentierten [X.] vorgeschlagen und in einem von den Wahlen der übrigen sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer getrennten Wahlgang gewählt wurden.

Im Jahr 2014 wurde die Arbeitgeberin in eine [X.] umgewandelt. Seitdem verfügt sie über einen aus 18 Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat. Gemäß der von der Arbeitgeberin und dem besonderen [X.] am 10. März 2014 geschlossenen Beteiligungsvereinbarung sind hiervon neun Aufsichtsratsmitglieder Arbeitnehmervertreter. Die Beteiligungsvereinbarung regelt nähere Vorgaben für deren Bestimmung. Nach Teil [X.] Nr. 3.1 der Beteiligungsvereinbarung können zum Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nur [X.] oder Vertreter der im [X.] repräsentierten [X.] vorgeschlagen und bestellt werden. Dabei steht den [X.] nach Teil [X.] Nr. 3.3 der Beteiligungsvereinbarung für einen bestimmten Teil der auf [X.] entfallenden Arbeitnehmervertreter ein ausschließliches Vorschlagsrecht zu; die Wahl der von ihnen vorgeschlagenen Personen durch die Arbeitnehmer erfolgt in einem getrennten Wahlgang.

Die Beteiligungsvereinbarung enthält in ihrem Teil [X.] Nr. 3.4 zudem Regelungen für die Bildung eines auf zwölf Mitglieder verkleinerten Aufsichtsrats. In diesem Fall müssen dem Aufsichtsrat sechs Arbeitnehmervertreter angehören. Die von den ersten vier Sitzen auf [X.] entfallenden Arbeitnehmervertreter werden von den in [X.] beschäftigten Arbeitnehmern gewählt. Dabei können die im Konzern der Arbeitgeberin vertretenen [X.] Wahlvorschläge für einen Teil der auf [X.] entfallenden Sitze machen; ein getrennter Wahlgang für die von ihnen vorgeschlagenen Personen findet aber nicht statt.

Die Antragstellerinnen haben in dem von ihnen eingeleiteten Beschlussverfahren geltend gemacht, die Regelungen in der Beteiligungsvereinbarung über die Bestimmung der Arbeitnehmervertreter in einem zwölfköpfigen Aufsichtsrat seien unwirksam. Sie sind der Ansicht, diese verstießen gegen § 21 Abs. 6 [X.]BG, da den [X.] kein ausschließliches - also durch einen getrennten Wahlgang abgesichertes - Vorschlagsrecht für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gewährt werde.

Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, das in § 7 Abs. 2 iVm. § 16 Abs. 2 [X.] vorgesehene ausschließliche Vorschlagsrecht der [X.] werde durch § 21 Abs. 6 [X.]BG nicht geschützt.

Die Vorinstanzen haben die Anträge der Antragstellerinnen abgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen die Antragstellerinnen ihr Begehren weiter.

B. Das einschlägige nationale Recht

I. Das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz - [X.]) vom 4. Mai 1976 ([X.] 1153, zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. April 2015 - BGBl. I S. 642) lautet auszugsweise:

[X.]. Das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer [X.] ([X.]-Beteiligungsgesetz - [X.]BG) vom 22. Dezember 2004 ([X.] 3675, 3686, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Mai 2020 - [X.] 1044) lautet in der seit dem 1. März 2020 geltenden Fassung auszugsweise:

C. Einschlägige Vorschriften des Unionsrechts

Artikel 4 der Richtlinie 2001/86/[X.] vom 8. Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der [X.] hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer (ABl. [X.] vom 10. November 2001 S. 22) lautet auszugsweise:

D. Entscheidungserheblichkeit und Erläuterung der Vorlagefrage

Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt davon ab, ob die sich aus § 21 Abs. 6 [X.]BG ergebenden Anforderungen zur Ausgestaltung einer Beteiligungsvereinbarung über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Gründung einer [X.] durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft [X.] Rechts mit Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/[X.] vereinbar sind.

I. Der Antrag der Antragstellerinnen, mit dem diese - soweit vorliegend von Interesse - die Feststellung der Unwirksamkeit der in der Beteiligungsvereinbarung vom 10. März 2014 vorgesehenen Regelungen zur Bestimmung der Arbeitnehmervertreter in einem zwölfköpfigen Aufsichtsrat begehren, hätte unter Zugrundelegung ausschließlich nationalen Rechts Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

Das Begehren der Antragstellerinnen beschränkt sich auf die Feststellung, dass die Regelungen zum zwölfköpfigen Aufsichtsrat in Teil [X.] Nr. 3.4 der für die Arbeitgeberin geltenden Beteiligungsvereinbarung wegen des Fehlens eines durch einen getrennten Wahlgang abgesicherten Vorschlagsrechts der im Konzern der Arbeitgeberin vertretenen [X.] unwirksam sind. Damit zielt der Antrag auf die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses ab. Die zwischen der Arbeitgeberin und dem besonderen [X.] geschlossene Beteiligungsvereinbarung ist eine Kollektivvereinbarung sui generis, der trotz fehlender ausdrücklicher Anordnung im [X.]BG von Gesetzes wegen eine normative Wirkung zukommt. Der Antrag der Antragstellerinnen richtet sich auch auf die Feststellung des Nichtbestehens eines abgrenzbaren Teils dieses Rechtsverhältnisses, da er nur die Regelungen über die Bestimmung der Arbeitnehmervertreter in einem zwölfköpfigen Aufsichtsrat betrifft. Zudem verfügen die Antragstellerinnen über das erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung. Sie machen eigene Rechte geltend und können nicht darauf verwiesen werden, eine Verkleinerung des Aufsichtsrats der Arbeitgeberin auf zwölf Mitglieder abzuwarten. Ein anderweitiges - gegebenenfalls effektiveres - gerichtliches Verfahren zur Durchsetzung ihrer geltend gemachten Rechte steht den Antragstellerinnen nicht zur Verfügung. Ein Statusverfahren (Art. 9 Abs. 1 Buchst. [X.]. ii der Verordnung ([X.]) Nr. 2157/2001 iVm. § 98 AktG) scheidet schon deshalb aus, weil die Zivilgerichte in einem solchen Verfahren nicht die Wirksamkeit einer für die Unternehmensmitbestimmung maßgebenden Beteiligungsvereinbarung nach dem [X.]BG prüfen können. Diese Prüfung hat der Gesetzgeber mit § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG ausschließlich den Gerichten für Arbeitssachen zugewiesen.

2. Der Antrag wäre auch begründet. Die Regelungen in der Beteiligungsvereinbarung der Arbeitgeberin vom 10. März 2014 zur Bestimmung der Arbeitnehmervertreter in einem zwölfköpfigen Aufsichtsrat wären unwirksam. Sie verstießen gegen § 21 Abs. 6 [X.]BG.

a) Grundsätzlich können die Parteien einer Beteiligungsvereinbarung nach § 21 Abs. 1 [X.]BG Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 8 [X.]BG autonom ausgestalten. Dies ermöglicht es ihnen, speziell auf die Bedürfnisse der geplanten [X.] zugeschnittene Regelungen zu treffen und neben der Nutzung bewährter [X.] auch Mischformen oder neue Konzepte oder Verfahren zu entwickeln. Damit soll ein sinnvoller Ausgleich der in den einzelnen Mitgliedstaaten bestehenden Rechtslagen gewährleistet und zugleich eine sachgerechte Anpassung an die Bedürfnisse und Strukturen der zu gründenden [X.] sichergestellt werden (vgl. [X.]. 15/3405 S. 41).

b) Die den Parteien einer Beteiligungsvereinbarung eingeräumte Autonomie steht nach § 21 Abs. 1 [X.]BG allerdings unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der in Abs. 6 der Norm vorgesehenen Gewährleistung. Danach muss bei der Gründung einer [X.] durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft in der Vereinbarung in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden, das in der Gesellschaft besteht, die in eine [X.] umgewandelt werden soll (§ 21 Abs. 6 Satz 1 [X.]BG). Damit schränkt das Gesetz die Verhandlungsautonomie der Parteien bei der Gründung einer [X.] durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft zugunsten eines strengeren Bestandsschutzes ein (vgl. [X.]. 15/3405 S. 51 f.).

c) Nach den für das nationale Recht maßgebenden Auslegungsmethoden gebietet § 21 Abs. 6 Satz 1 [X.]BG zur Überzeugung des Senats, dass die Parteien der Beteiligungsvereinbarung bei der Gründung einer [X.] durch Umwandlung in dieser sicherstellen müssen, dass die die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft prägenden Elemente eines Verfahrens zur Beteiligung der Arbeitnehmer iSd. § 2 Abs. 8 [X.]BG in gleichwertigem Umfang auch in der zu gründenden [X.] erhalten bleiben. Diese Elemente sind zunächst - jeweils bezogen auf die in der umzuwandelnden Aktiengesellschaft schon vorhandenen Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 8 [X.]BG - auf der Grundlage des hierfür maßgebenden nationalen Rechts festzustellen. Die hiernach für die Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft prägenden Elemente sind in gleichem Ausmaß auch in der [X.] sicherzustellen. Dabei ist zu beachten, dass § 21 Abs. 6 Satz 1 [X.]BG keine vollständige Aufrechterhaltung der in der [X.] vorhandenen Verfahren und des dort bestehenden Rechtszustands anordnet. Die Verfahrenselemente, die die Einflussnahme der Arbeitnehmervertreter in der [X.] maßgebend kennzeichnen, müssen daher in der für die [X.] geltenden Beteiligungsvereinbarung in qualitativ gleichwertigem Maß gewährleistet sein.

d) Ausgehend hiervon wären die Regelungen zur Bestimmung der Arbeitnehmervertreter in einem aus zwölf Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat in der Beteiligungsvereinbarung der Arbeitgeberin nicht mit den Vorgaben des § 21 Abs. 6 [X.]BG vereinbar.

aa) Zu den die Einflussnahme der Arbeitnehmer prägenden Verfahrenselementen der Unternehmensmitbestimmung bei einer nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 iVm. Abs. 2 Nr. 2 [X.] mitbestimmten Aktiengesellschaft [X.] Rechts gehört das nach § 16 [X.] gesonderte Wahlverfahren für von [X.] vorgeschlagene Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat.

(1) Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] müssen sich bei einem Aufsichtsrat, der sich aus je acht Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammensetzt, unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sechs Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von [X.] befinden. Die Wahl der [X.]svertreter erfolgt in einem von der Wahl der übrigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer getrennten Wahlgang aufgrund von Wahlvorschlägen der [X.], die im Unternehmen oder in einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen, vertreten sind (§ 16 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Während die anderen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im Unternehmen oder in einem zu dessen Konzern gehörenden Unternehmen beschäftigt sein müssen, sind die [X.] berechtigt, externe Personen für die Wahl vorzuschlagen; diese müssen weder Mitglied der vorschlagenden [X.] noch bei dieser beschäftigt sein.

(2) Das im Mitbestimmungsgesetz vorgesehene - durch ein gesondertes Wahlverfahren abgesicherte - Recht der [X.], für einen bestimmten Teil der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Personen vorzuschlagen, beruht auf der Erkenntnis des [X.] Gesetzgebers, dass die Beteiligung von durch [X.] vorgeschlagenen Arbeitnehmervertretern ein gerade wegen deren Unabhängigkeit wichtiges Element der Meinungsbildung im Aufsichtsrat darstellt (vgl. [X.]. 7/4845 S. 5). Das Gesetz geht seit seinem Inkrafttreten am 1. Juli 1976 unverändert davon aus, dass zu einer gleichberechtigten und vor allem auch gleichgewichtigen Beteiligung der Anteilseigner und der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten der Unternehmen auf der Arbeitnehmerseite zwingend die Teilnahme von Vertretern der überbetrieblich organisierten Arbeitnehmerschaft, also der im Unternehmen oder Konzern repräsentierten [X.] gehört (vgl. [X.]. 7/2172 S. 17). Eine ausschließliche Beschränkung der möglichen Arbeitnehmervertreter auf Personen, die Mitglieder des [X.] sind, liegt danach nicht im Interesse der Arbeitnehmer selbst (vgl. den Bericht der Sachverständigenkommission „Mitbestimmung im Unternehmen“, [X.]. VI/334 S. 107, auf dessen Erkenntnisse der Ausschuss für Arbeit und [X.] ausdrücklich Bezug nimmt, [X.]. 7/4845 S. 5). Nach den gesetzlichen Wertungen haben die von den [X.] vorgeschlagenen Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat - deren Repräsentanz durch die Wahl der Arbeitnehmer legitimiert ist - eine die Mitbestimmung der Arbeitnehmer stärkende Funktion. Damit soll sichergestellt werden, dass der [X.] im Aufsichtsrat Personen angehören, die über ein hohes Maß an Vertrautheit mit den Gegebenheiten und Bedürfnissen des Unternehmens verfügen, und gleichzeitig externer Sachverstand vorhanden ist (vgl. [X.] 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 ua. - zu C [X.]I 2 b cc der Gründe, [X.]E 50, 290).

bb) Damit stellt das durch einen getrennten Wahlgang abgesicherte Recht der [X.], Vorschläge für einen bestimmten Teil der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu unterbreiten, für das Verfahren der Mitbestimmung der Arbeitnehmer in einer nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 iVm. Abs. 2 Nr. 2 [X.] mitbestimmten Aktiengesellschaft ein prägendes Element dar, das bei einer Umwandlung in eine [X.] in der Beteiligungsvereinbarung nach § 21 Abs. 6 [X.]BG in qualitativ gleichwertigem Umfang gewährleistet werden muss (im Ergebnis ebenso: [X.]/Kleinsorge 5. Aufl. [X.] Rn. 110; [X.] in [X.]/Maul/[X.] Handbuch zur [X.] ([X.]) 6. Abschn. Rn. 149; Freis in Nagel/Freis/Kleinsorge [X.]BG, [X.], MgVG 3. Aufl. § 21 [X.]BG Rn. 44; [X.] ZIP 2014, 1049, 1055; [X.]/[X.]/Jerchel/[X.] 2020, 297, 300 ff.; [X.]/[X.] 3. Aufl. § 21 [X.]BG Rn. 76; Güntzel Die Richtlinie über die Arbeitnehmerbeteiligung in der [X.] ([X.]) und ihre Umsetzung in das [X.] Recht S. 233; [X.] in [X.]/[X.] Die [X.]. S. 349; [X.]. [X.] 2005, 745, 747; Nagel AuR 2007, 329, 332; [X.]/[X.] 5. Aufl. [X.] ([X.]) und grenzüberschreitende Verschmelzung Rn. 12; [X.]. AuR 2020, 329; aA: [X.]/[X.] 4. Aufl. § 21 [X.]BG Rn. 53; [X.] in [X.]/[X.] Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 21 [X.]BG Rn. 58; [X.] FS Birk 2008, 557, 570 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/Verse/[X.] 10 Jahre [X.] S. 21; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.]-Recht § 21 [X.]BG Rn. 31; [X.]/[X.]/[X.] [X.]-Recht Art. 40 [X.]-VO Rn. 71; [X.]/[X.] in Gaul/[X.]/Forst Europäisches Mitbestimmungsrecht § 2 Rn. 287; [X.]/[X.]. Art. 40 [X.]-VO Rn. 110; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] Europäisches Betriebsräte-Gesetz § 21 [X.]BG Rn. 40; Forst Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 [X.]BG S. 203 f.; [X.]. in [X.]/[X.]/[X.]/Verse/[X.] 10 Jahre [X.] S. 76; Linden [X.] der dualistisch verfassten [X.] ([X.]) S. 98 f.; [X.] Mitbestimmung in der [X.] ([X.]) S. 185; [X.] Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der [X.] unter besonderer Berücksichtigung des monistischen Systems S. 149; [X.]/[X.] NZA 2016, 1489, 1496; [X.] ZIP 2010, 1057, 1063; [X.] Anm. EWiR 2019, 107; [X.]. [X.] 2018, 448; [X.]. [X.] 2019, 375).

(1) In der Beteiligungsvereinbarung sicherzustellen wäre danach das Recht von [X.], für einen bestimmten Teil der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Personen vorzuschlagen. Zudem bedürfte es insoweit eines - vom Bestimmungsvorgang der übrigen Arbeitnehmervertreter - gesonderten Auswahlverfahrens für diese Personen durch die Arbeitnehmer oder ihre Vertreter. Nur bei einem derart abgesicherten Nominierungsrecht ist die nach den Vorstellungen des [X.] Gesetzgebers durch § 7 Abs. 2 Nr. 2 iVm. § 16 Abs. 2 [X.] bezweckte gleichberechtigte und gleichgewichtige Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und damit die vor der Umwandlung bestehende Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft iSd. § 2 Abs. 8 [X.]BG bei der Mitbestimmung iSv. § 2 Abs. 12 [X.]BG auch in der [X.] in gleichem Ausmaß weiterhin gegeben.

(2) Die Gewährleistung des § 21 Abs. 6 [X.]BG wirkte sich auch bei der Anzahl der von [X.] vorgeschlagenen Arbeitnehmervertreter aus, die durch ein gesondertes Bestimmungsverfahren auszuwählen wären. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] sind bei einem zwölf- und sechzehnköpfigen Aufsichtsrat einer [X.] Aktiengesellschaft von den sechs bzw. acht Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zwei Vertreter von [X.]. Bei einem aus zwanzig Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat sind von den zehn Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer drei Vertreter von [X.] (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 iVm. Abs. 2 Nr. 3 [X.]). Diese vom [X.] Gesetzgeber vorgenommene Gewichtung bestimmt das Ausmaß der durch § 21 Abs. 6 [X.]BG gesicherten Einflussnahme der Arbeitnehmer auf die Beschlussfassung der Gesellschaft. Daher muss sie - soweit rechnerisch möglich - im Aufsichtsrat der [X.] anteilig bezogen auf die durch die Größe des Aufsichtsrats bedingte Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer weiter gewährleistet sein. Bei einer Verkleinerung des Aufsichtsrats - wie im Ausgangsverfahren möglich - von ehemals 16 Mitgliedern in der Aktiengesellschaft auf zwölf in der [X.] wären die Parteien der Beteiligungsvereinbarung daher gehalten, den [X.] zumindest für ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer ein ausschließliches Vorschlagsrecht zuzubilligen.

(3) Das in der Beteiligungsvereinbarung sicherzustellende ausschließliche Vorschlagsrecht der [X.] für einen bestimmten Teil der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer müsste sich dabei nicht auf die im Unternehmen oder Konzern vertretenen [X.] [X.] beschränken. Mit der Verhandlungslösung wird den Parteien der Beteiligungsvereinbarung - unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 6 [X.]BG - die Möglichkeit eröffnet, speziell auf die Bedürfnisse der geplanten [X.] zugeschnittene Regelungen zu treffen, um eine sachgerechte Anpassung an deren Strukturen zu ermöglichen. Zu den Eigenheiten einer [X.] gehört die unionsweite Beteiligung der Arbeitnehmer und die dadurch bedingte Internationalisierung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Dem wi[X.]präche es, würde nur auf [X.] [X.] abgestellt.

e) Diesen sich aus § 21 Abs. 6 [X.]BG ergebenden Anforderungen genügen die Regelungen über den zwölfköpfigen Aufsichtsrat in der Beteiligungsvereinbarung der Arbeitgeberin vom 10. März 2014 nicht. Zwar können die im Konzern der Arbeitgeberin vertretenen [X.] Wahlvorschläge für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer unterbreiten. Da für diese jedoch kein gesondertes Auswahlverfahren vorgesehen ist, stellen die Regelungen in Teil [X.] Nr. 3.4 der Beteiligungsvereinbarung nicht ausreichend sicher, dass sich unter den Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat auch tatsächlich eine von [X.] vorgeschlagene Person befindet.

[X.]. Für den Senat stellt sich allerdings die Frage, ob diese - von ihm vorzunehmende - Auslegung des § 21 Abs. 6 [X.]BG mit den Vorgaben des Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/[X.] vereinbar ist.

Die unionsrechtliche Regelung sieht vor, dass unbeschadet des Art. 13 Abs. 3 Buchst. a dieser Richtlinie in der Vereinbarung im Falle einer durch Umwandlung gegründeten [X.] in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß gewährleistet werden muss, das in der Gesellschaft besteht, die in eine [X.] umgewandelt werden soll. Sollte der Norm ein - gegebenenfalls von allen Mitgliedstaaten in gleichem Maß sicherzustellendes - anderes Verständnis mit einem unionsweit einheitlichen, geringeren Schutzniveau zugrunde liegen, wäre der Senat gehalten, § 21 Abs. 6 [X.]BG dementsprechend unionsrechtskonform auszulegen.

Welche - von den Mitgliedstaaten umzusetzenden - Anforderungen sich aus Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/[X.] für das in der Beteiligungsvereinbarung zugunsten der Arbeitnehmer zu gewährleistende Schutzniveau ergeben, lässt sich nicht mit der für ein letztinstanzliches Gericht gebotenen Sicherheit beurteilen. Die Regelung war bislang nicht Gegenstand einer Auslegung durch den [X.]. Die richtige Anwendung des Unionsrechts ist auch nicht offenkundig. Die damit erforderliche Auslegung von Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/[X.] obliegt dem [X.].