Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.04.2010, Az. 4 StR 104/10

[X.] vom 27. April 2010 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 27. April 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2. Dezember 2009 im gesam-ten Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fäl-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. 1 Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts. Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuldspruch richtet, ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen halten die [X.] über die [X.] und über die Gesamtfreiheitsstrafe rechtlicher Überprüfung nicht stand. 2 Das [X.] hat die wegen der Vergewaltigungen der Nebenkläge-rin, seiner damaligen Ehefrau, verhängten [X.] von drei Jahren und sechs Monaten und von drei Jahren dem Strafrahmen des § 177 Abs. 2 3 - 3 - StGB entnommen. Die Wahl dieses Strafrahmens hat das [X.] lediglich damit begründet, dass die Annahme minder schwerer Fälle (§ 177 Abs. 5 StGB) nicht gerechtfertigt sei. Dabei hat es nicht erkennbar bedacht, dass bei Vorlie-gen eines [X.] des § 177 Abs. 2 StGB bei der [X.] zu prüfen ist, ob trotz Vorliegens des [X.] wegen anderer er-heblich schuldmindernder Umstände der Strafrahmen des § 177 Abs. 2 StGB nicht anzuwenden, sondern von dem Normalstrafrahmen des Abs. 1 auszuge-hen ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. März 2001 - 4 StR 558/00, [X.], 456 und vom 13. September 2005 - 4 [X.], [X.], 6, [X.]. m.w.[X.]). Dies hätte unter den hier gegebenen Umständen insbesondere im Hinblick dar-auf der Erörterung bedurft, dass der Angeklagte bei Begehung der beiden Ta-ten mit der Nebenklägerin verheiratet war und dass diese nach der ersten Tat im Winter 2004 weiterhin mit dem Angeklagten zusammenlebte und sich erst im Jahre 2008 von ihm trennte. Zumindest hinsichtlich der Tat im Winter 2004 [X.] als weiterer gewichtiger Milderungsgrund der lange Zeitablauf seit dieser Tat in Betracht gezogen werden müssen. Die dargestellten Mängel bei der Wahl des Strafrahmens führen zur Auf-hebung des gesamten Strafausspruchs, weil nicht auszuschließen ist, dass das [X.] einen besonders schweren Fall im Sinne des § 177 Abs. 2 StGB verneint und gegen den Angeklagten niedrigere [X.] verhängt 4 - 4 - hätte. Die zu Grunde liegenden Feststellungen können jedoch bestehen blei-ben, weil sie von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen sind. Ergän-zende Feststellungen sind zulässig. [X.] Ernemann ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Athing Cierniak [X.]