Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2018, Az. XI ZR 702/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:030718UXIZR702.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
XI ZR 702/16
Verkündet am:
3.
Juli 2018
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 242 Cc., § 495 Abs. 1, § 312d Abs. 3
Nr. 1 (Fassung bis zum 3. August 2009)
Ist §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] in der bis zum 3.
August 2009 geltenden Fassung (aF) schon nicht auf im Wege des Fernabsatzes geschlossene Verbraucherdar-lehensverträge anwendbar, kann bei der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] erst recht kein Gesichtspunkt für oder gegen eine Verwirkung des Widerrufsrechts bei nicht im Wege des [X.] geschlossenen Verbraucherdarlehensverträgen entnommen werden.
[X.], Urteil vom 3. Juli 2018 -
XI ZR 702/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der XI. Zivilsenat des [X.] hat gemäß §
128 Abs.
2 ZPO im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 25.
Juni
2018 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, die [X.] Dr.
Joeres und Dr.
Matthias sowie
die [X.]innen Dr.
Menges und Dr.
Dauber
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
November
2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückzahlung einer Vorfälligkeitsent-schädigung
und auf Herausgabe mutmaßlich von der Beklagten auf Zins-
und Tilgungsleistungen gezogener Nutzungen nach Widerruf ihrer auf den [X.] eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen in Anspruch.
Die Parteien

die Kläger zwecks Finanzierung einer Immobilie

schlos-sen am 18.
Februar 2008 einen Darlehensvertrag über 30.000

bis zum 30.
Januar 2018 festen Nominalzinssatz von 5,2% p.a. Zur Sicherung der Beklagten diente eine Grundschuld. Bei Abschluss des Darlehensvertrags be-lehrte die Beklagte die Kläger über ihr Widerrufsrecht wie folgt:
1
2
-
3
-

-
4
-

Die Kläger erbrachten
Zins-
und Tilgungsleistungen. Im Zuge der [X.] kündigten sie zum 1.
September 2013 den Darlehensvertrag. Die Beklagte stellte den Klägern daraufhin eine Vorfällig-keitsentschädigung
in Höhe von 4.392,01

die Forderungen der Beklagten einschließlich der Vorfälligkeitsentschädigung
vollständig zum Ausgleich. Unter dem 8.
Mai 2015 widerriefen sie ihre auf [X.] des Darlehensvertrags
gerichteten Willenserklärungen.
Ihre Klage auf Erstattung der Vorfälligkeitsentschädigung
und Herausga-be der von der Beklagten auf Zins-
und Tilgungsleistungen (unter Ausschluss der Vorfälligkeitsentschädigung) mutmaßlich gezogenen
Nutzungen

jeweils wiederum nebst Zinsen

hat das [X.] abgewiesen. Die dagegen gerich-tete Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Gegen die Zurückwei-sung der Berufung richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Kläger
hat
Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht (OLG
Frankfurt/Main, Urteil vom 16.
November 2016

19
U
23/16, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Zwar habe die Beklagte die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags unzureichend deutlich über das ihnen zukommende Widerrufsrecht belehrt, so 3
4
5
6
7
-
5
-

dass die Willenserklärungen der Kläger zunächst über die zweiwöchige [X.] hinaus widerruflich gewesen seien. [X.] sei das Widerrufsrecht
indessen verwirkt gewesen. Das Zeitmoment der Verwirkung sei erfüllt, da die Kläger erst mehr als sieben Jahre nach Abschluss des Darlehensvertrags wi-derrufen hätten. Auch das Umstandsmoment sei gegeben. Dies folge daraus, dass der Darlehensvertrag bereits zum 1.
September 2013 aufgrund der
Kündi-gung der Kläger und Zahlung des von der Beklagten mit Schreiben vom 14.
August 2013 geforderten "[X.]"
aufgelöst und beendet worden sei, bevor die Kläger fast zwei Jahre später ihre auf den Abschluss des [X.] gerichteten Willenserklärungen widerrufen hätten. Gerade bei be-endeten Verbraucherdarlehensverträgen
wie hier
könne das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach den vorgenannten Maßstäben schutzwürdig sein, auch wenn die vom Unternehmer erteilte Wider-rufsbelehrung ursprünglich nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprochen habe und es der Unternehmer in der Folgezeit versäumt habe,
den Verbraucher nachzubelehren. Löse der Verbraucher ein Verbraucherdarlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung
ab, sei das Umstandsmoment regelmäßig zu bejahen, weil sich die darlehensgebende Bank oder Sparkasse
im Sinne einer tatsächlichen Vermutung
darauf einrichten dürfe und eingerichtet haben [X.], dass der Vorgang aufgrund der willentlichen Beendigung des Darlehens-verhältnisses durch den Darlehensnehmer abgeschlossen sei.
Für die Annah-me einer solchen "tatsächlichen Vermutung"
spreche vorliegend auch der wei-tere Umstand, dass die Kläger nach erfolgter Ablösung des Darlehens und [X.] der Vorfälligkeitsentschädigung
mehr als 19
Monate hätten verstreichen lassen, bevor sie den Widerruf erklärt hätten. In diesem Falle sei das Vertrauen der Beklagten gerechtfertigt, die Kläger würden ihr Widerrufsrecht nicht
mehr geltend machen. "[A]m Rande"
sei anzumerken, dass dieses Ergebnis auch aus einem Gestaltungshinweis des Musters für die Widerrufsbelehrung zu Fernab-satzverträgen
bei Finanzdienstleistungen abgeleitet
werden könne. Nach den -
6
-

für Fernabsatzverträge maßgeblichen Vorschriften sei
das Widerrufsrecht vor-zeitig
erloschen, wenn der [X.] auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfüllt worden sei, bevor der Verbraucher das Wider-rufsrecht ausgeübt habe. Genau diese Situation sei gegeben, so dass die An-nahme einer Verwirkung der grundsätzlichen Regelungsabsicht des Gesetzge-bers entspreche, auch wenn die das Fernabsatzrecht beherrschenden Rege-lungen
im vorliegenden Fall
wegen des Vorrangs des [X.] keine unmittelbare Anwendung fänden.

II.
Diese
Ausführungen des [X.], das auf der Grundlage des nach Art.
229 §
9 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
22 Abs.
2, §
32 Abs.
1, §
38 Abs.
1 [X.][X.] maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Beklagte habe die Kläger unrichtig über das ihnen zustehende Widerrufsrecht nach §
495 Abs.
1 [X.] belehrt (Senatsurteile vom 12.
Juli 2016 -
XI
ZR
564/15, [X.]Z
211, 123 Rn.
17
ff., 20
ff. und vom 7.
November 2017 -
XI
ZR
369/16, WM
2018, 45 Rn.
15), weisen zur Verwirkung revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf.
1. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich nach den vom Tatrichter fest-zustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls, ohne dass inso-fern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsurteile
vom 11.
Oktober 2016 -
XI
ZR
482/15, [X.]Z
212, 207 Rn.
30
und vom 14.
März 2017 -
XI
ZR
442/16, WM
2017, 849 Rn.
27; Senatsbeschluss vom 23.
Januar 2018 -
XI
ZR
298/17, WM
2018, 614 Rn.
9). Gegen diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es angenommen hat, löse "der Verbraucher ein Verbraucherdarlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ab", sei "das Umstandsmoment regelmäßig zu bejahen, weil sich die darlehensge-8
9
-
7
-

bende Bank oder Sparkasse

im Sinne einer tatsächlichen Vermutung

darauf einrichten"
dürfe und werde, "dass der
Vorgang auf Grund der willentlichen Be-endigung des [X.] durch den Darlehensnehmer abge-schlossen"
sei. Entgegen der Behauptung der Revisionserwiderung lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, das Berufungsgericht sei zur Verwirkung selbständig tragend auch unabhängig
von der von ihm postulierten [X.] Vermutung und dem von ihm aus den Regelungen des Fernabsatzrechts abgeleiteten Grundsatz gelangt.
2. Überdies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, nicht einschlägigen Regelungen des Fernabsatzrechts eine auch für die Verwir-kung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträgen
maßgebliche ""
entnehmen zu [X.]. Selbst wenn es sich

was das Berufungsgericht nicht festgestellt hat

bei dem Darlehensvertrag zwischen den Parteien um einen unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossenen Vertrag
gehandelt hätte, wäre nach §
312d Abs.
5 Satz
1 [X.] in der bis zum 10.
Juni 2010
gel-tenden Fassung (künftig: aF) das Widerrufsrecht nach §
312d Abs.
1 [X.] in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) ausgeschlossen ge-wesen und hätte allein das Widerrufsrecht nach §
495 Abs.
1 [X.] bestanden. Entsprechend wäre das Widerrufsrecht nicht nach §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] in der zwischen dem 8.
Dezember 2004 und dem 3.
August 2009 geltenden [X.] (künftig: aF) unter den dort genannten Voraussetzungen erloschen (vgl. Senatsurteile
vom 10.
Oktober 2017 -
XI
ZR
455/16, juris Rn.
18
und vom 9.
Januar 2018 -
XI
ZR
402/16, juris Rn.
11). §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] konn-te deshalb keine bei der Prüfung der Verwirkung maßgebliche Wertung ent-nommen werden.
a) §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] ist
auf im Wege des Fernabsatzes ge-schlossene Verbraucherdarlehensverträge nicht anwendbar. Der Gesetzgeber 10
11
-
8
-

hat das Widerrufsrecht nach §
312d Abs.
1 [X.] im Anwendungsbereich des §
495 Abs.
1 [X.] nach dem Wortlaut und der Systematik des §
312d Abs.
5 Satz
1 [X.]

so auch der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen: dem Günstigkeitsprinzip folgend (BT-Drucks.
15/2946, S.
19
f.)

ausgeschlossen. Er hat den Erlöschenstatbestand des §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] von der Verwei-sung in §
312d Abs.
5 Satz
2 [X.] ausgenommen. Zugleich hat er in §
312b Abs.
5 [X.] in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung explizit angeord-net, "[w]eitergehende Vorschriften zum Schutz des Verbrauchers"
blieben "un-berührt", und in §
312f [X.] in der bis zum 3.
August 2009 geltenden Fassung vorgesehen, von den Vorschriften dieses Untertitels dürfe, soweit nicht ein [X.] bestimmt sei, nicht zum Nachteil des Verbrauchers oder Kunden abgewi-chen werden. Auf eine Einschränkung des §
355 Abs.
3 Satz
3 [X.] in der bis zum 10.
Juni 2010 geltenden Fassung für im Wege des Fernabsatzes ge-schlossene Verbraucherdarlehensverträge hat der Gesetzgeber
verzichtet.
b) Eine Auslegung des nationalen Rechts dahin, §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] statuiere einen Erlöschenstatbestand auch für das vom [X.] Ge-setzgeber als vorrangig konzipierte Widerrufsrecht
nach §
495 Abs.
1 [X.], käme selbst dann nicht in Betracht, wenn der nationale Gesetzgeber da-
mit zulasten
des Darlehensgebers hinter den Anforderungen der Richtlinie 2002/65/[X.] und des Rates vom 23.
September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/[X.] des Rates und der [X.] und 98/27/[X.] ([X.]
L Nr.
271 vom 9.
Oktober 2002, S.
16) zurückgeblieben wäre.
Die Entscheidung darüber, ob im Rahmen des nationalen Rechts ein Spielraum für eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung besteht, obliegt den nationalen Gerichten ([X.],
WM
2012, 1179, 1181; NVwZ-RR
2018, 169 Rn.
37). Eine richtlinienkonforme Auslegung darf nicht 12
13
-
9
-

dazu führen, dass
das Regelungsziel des Gesetzgebers in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird, oder dazu, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der [X.] grundlegend neu bestimmt wird. [X.]liche Rechtsfortbil-dung berechtigt den [X.] nicht dazu, seine eigene materielle Gerechtigkeits-vorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setzen ([X.], WM
2012, 1179, 1181). Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur in Frage, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglich-keiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck-
und Zielsetzung entspricht. Der Grundsatz gemeinschaftsrechtskonformer Ausle-gung und Rechtsfortbildung darf nicht zu einer Auslegung des nationalen Rechts contra legem führen (Senatsurteil vom 22.
Mai 2012 -
XI
ZR
290/11, [X.]Z
193,
238 Rn.
50; [X.], aaO). Dies entspricht der ständigen Recht-sprechung des Gerichtshofs der [X.] (EuGH Slg.
2006, I-6057 Rn.
110; NJW
2012, 509 Rn. 25). Die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinien-ziels im Auslegungswege findet ihre Grenzen an dem nach der innerstaatlichen
Rechtstradition methodisch Erlaubten ([X.], Urteile vom 7.
Mai 2014

IV
ZR
76/11, [X.]Z
201, 101 Rn.
20 und vom
28.
Juni 2017

IV
ZR
440/14, WM
2017, 1396 Rn.
24, zur [X.] bestimmt in [X.]Z; [X.], aaO).
Nach diesen Maßgaben kommt eine Erstreckung des §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] auf im Wege des Fernabsatzes geschlossene Verbraucherdarlehens-verträge nicht in Betracht. Angesichts des eindeutigen Regelungskonzepts fehlt es an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes (ebenso OLG
Köln, Beschluss vom 8.
Februar 2017

12
W
47/16, juris Rn.
7
ff.; [X.], [X.] des Verbrauchers bis zur Umsetzung der [X.] 2008/48/[X.], 2010, S.
196
f.; für eine analoge Anwendung des §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] dagegen MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
312d Rn.
17; auch [X.], [X.] 2002/65/[X.]
14
-
10
-

Status quo und Reformbedarf, 2009, S.
88), zumal der Gesetzgeber auch die Änderung des § 312d [X.] durch das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Te-lefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29.
Juli 2009 ([X.]l. I
S.
2413) trotz der schon vorher in der Literatur geäußerten Bedenken (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], aaO) nicht zum Anlass genommen hat, die Verweisung in §
312d Abs.
5 [X.] auf dessen Absatz
3 zu erstrecken. Eine planwidrige Unvollständigkeit des Ge-setzes
kann damit nicht unter Hinweis darauf konstruiert werden, der [X.] habe jedenfalls den zwingenden Vorgaben der Richtlinie 2002/65/[X.] genügen wollen (BT-Drucks.
15/2946, S.
16). Insoweit lassen die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs

anders als §
5a Abs.
2 Satz
4 VVG in der [X.] des [X.][X.] zum [X.] vom 21.
Juli 1994 ([X.]l.
I
S.
1630)

keinen Spielraum unter dem Aspekt eines planwidrigen Ver-fehlens der gewollt richtlinienkonformen Umsetzung des Unionsrechts (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni 2017

IV
ZR
440/14, WM
2017, 1396 Rn.
26).
c) Ist
aber schon bei einem im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag
§
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] nicht anwendbar, durfte das Berufungsgericht bei der Würdigung der konkreten Umstände des mangels entsprechender Feststellungen keinen Fernabsatzvertrag betreffenden Einzelfalls erst recht nicht diesen Erlöschenstatbestand
entsprechend heran-ziehen, obwohl der Gesetzgeber des hier intertemporal maßgeblichen Rechts schon bei der direkten Anwendung einzelner fernabsatzrechtlicher Vorschriften auf die Erstreckung dieses [X.] auf Verbraucherdarlehens-verträge
verzichtet hatte (vgl. Senatsurteil vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
564/15, [X.]Z
211, 123 Rn.
27
ff.). Für die Verwirkung des Widerrufsrechts bei beende-ten Verbraucherdarlehensverträgen gelten vielmehr eigenständige Grundsätze. So
hat der Senat dahin erkannt, gerade bei beendeten Verbraucherdarlehens-verträgen

wie hier

könne das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterblei-15
-
11
-

ben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Wider-rufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprochen und er es in der Folgezeit versäumt habe, den Verbraucher nachzubelehren (Se-natsurteile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, [X.]Z
211, 105 Rn.
41 und vom 21.
Februar 2017

XI
ZR
381/16, WM
2017, 806 Rn.
22). Das gilt in besonde-rem Maße
(aber nicht ausschließlich), wenn die Beendigung des [X.] auf einen Wunsch des Verbrauchers
zurückgeht (Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, [X.]Z
212, 207 Rn.
30) bzw. wenn die [X.] den Darlehensvertrag einverständlich beendet haben
(Senatsurteil vom 10.
Oktober 2017

XI
ZR
393/16, WM
2017, 2247 Rn.
8; Senatsbeschluss vom 12.
September 2017

XI
ZR
365/16, WM
2017, 2146 Rn.
8). Dass

wie in §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] vorgesehen

der [X.] auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt worden sein muss, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat, ist dagegen nach der Rechtsprechung des Senats
kein
Maßstab
für die Verwirkung des Widerrufs-rechts
bei Verbraucherdarlehensverträgen.
-
12
-

III.
Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung (§
562 ZPO). Der Senat, der der dem
Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach §
242 [X.] nicht vorgreifen kann (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteil vom 10.
Oktober 2017

XI
ZR
393/16, WM
2017, 2247 Rn.
11 mwN), verweist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurück (§
563 Abs.
1 ZPO).

Ellenberger
Joeres
Ri[X.] Dr. Matthias
hat Urlaub

und kann deswegen nicht un-

terschreiben.

Ellenberger

Menges
Dauber
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.01.2016 -
2 [X.]/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 16.11.2016 -
19 U 23/16 -

16