Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.06.2018, Az. 1 WB 13/18

[X.]er Antragsteller begehrt die Feststellung, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Wehrbeschwerdeverfahren notwendig war.

... Mit Verfügung Nr. ... vom 19. Oktober 2017, eröffnet am 11. [X.]ezember 2017, ordnete das [X.] (im Folgenden: [X.]) einen [X.] dahingehend an, dass der Antragsteller ab 1. Februar 2018 auf seinem bisherigen [X.]ienstposten, allerdings am 2. [X.]ienstsitz des [X.] in [X.] verwendet wird.

Hiergegen erhob der Antragsteller am 13. [X.]ezember 2017 Beschwerde und erklärte, dass eine Begründung hierfür folge. Im Rahmen der beim [X.] eingeleiteten Abhilfeprüfung erklärte der Antragsteller auf telefonische Rücksprache, er wende sich dagegen, dass der [X.] ohne den Zusatz "unter Bedingungen Bonn-[X.]-Gesetz" verfügt worden sei, weil ihm dadurch ein finanzieller Nachteil entstehe.

Am 24. Januar 2018 hob das [X.] daraufhin die angefochtene Verfügung auf. Unter dem 25. Januar 2018 erstellte es eine neue Versetzungsverfügung Nr. ..., die inhaltlich der aufgehobenen Verfügung entspricht, jedoch zusätzlich den Haushaltsvermerk trägt, dass es sich bei der Versetzung an den [X.]ienstort [X.] im Zusammenhang mit der Neustrukturierung des [X.] um eine Personalmaßnahme im Sinne des § 1 des [X.] vom 30. Juli 1996 handelt. [X.]ie Verfügung vom 25. Januar 2018 wurde dem Antragsteller am 15. März 2018 förmlich eröffnet, nachdem er bereits am 5. Februar den [X.]ienst am neuen [X.]ienstort angetreten hatte.

Ebenfalls unter dem 25. Januar 2018 zeigte der am selben Tag beauftragte Bevollmächtigte gegenüber dem [X.] an, dass er die rechtlichen Interessen des Antragstellers vertrete und um Akteneinsicht bitte. Mit E-Mail vom 6. Februar 2018 teilte das [X.] dem Bevollmächtigten mit, dass die angefochtene Verfügung inzwischen aufgehoben und eine neue Versetzungsverfügung erstellt worden sei; der Beschwerde sei damit abgeholfen. Mit E-Mail vom 22. Februar 2018 teilte der Antragsteller mit, dass er die Sache mit dem Erlass der neuen Versetzungsverfügung, die den gewünschten Zusatz enthalte, für abgeschlossen betrachte. Mit E-Mail vom 2. März 2018 erklärte der Bevollmächtigte des Antragstellers, das Beschwerdeverfahren könne für gegenstandslos erklärt werden, sofern noch eine positive Kostengrundentscheidung getroffen und seine Hinzuziehung im Beschwerdeverfahren für notwendig erklärt werde.

Mit Bescheid vom 28. März 2018 entschied das [X.] - [X.] 2 -, dass das Wehrbeschwerdeverfahren gegenstandslos geworden sei (Nr. 1) und dem Antragsteller die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen erstattet würden (Nr. 2), die Hinzuziehung seines Bevollmächtigten jedoch nicht notwendig gewesen sei (Nr. 3). Zur Begründung des letzteren Punktes wurde ausgeführt, dass dem Antragsteller eine Rechtsverfolgung ohne Rechtsbeistand zuzumuten gewesen sei. Streng genommen habe es nicht einmal eines Rechtsbehelfs bedurft, weil bereits eine schlichte Nachfrage bei der Personalführung zur Korrektur des offensichtlichen [X.] geführt hätte. [X.]a die Aufhebung der angefochtenen Verfügung bereits am 24. Januar 2018 und damit vor dem Tätigwerden des Bevollmächtigten erfolgt sei, sei dessen Hinzuziehung nicht kausal für die Abhilfe gewesen.

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 3. Mai 2018 hat der Antragsteller wegen der Ablehnung, die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten festzustellen, die Entscheidung des [X.] beantragt. Zur Begründung macht er geltend, dass im Zeitpunkt der Bevollmächtigung die Aufhebungsentscheidung und die Neufassung der Versetzungsverfügung noch nicht vorgelegen hätten. Es habe deshalb eine Notwendigkeit für die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten bestanden. Wegen der Bedeutung der Angelegenheit und aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse sei es ihm nicht zuzumuten gewesen, das Beschwerdeverfahren selbst zu führen.

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

Es verweist auf die Gründe seiner Entscheidung vom 28. März 2018 und führt ergänzend aus, dass es für den Antragsteller als einen erfahrenen Stabsoffizier zumutbar gewesen sei, die Korrektur eines offensichtlichen Bürofehlers ohne Rechtsbeistand geltend zu machen. Es liege weder eine schwierige Rechtsfrage noch eine komplexe Verfahrenshistorie vor. Es sei dem Antragsteller lediglich um den Haushaltsvermerk zur Anwendbarkeit des [X.] gegangen. [X.]ie mit der Versetzung im Übrigen einhergehenden Auswirkungen, etwa auf das Familien- und Privatleben des Antragstellers, wären ohnehin eingetreten. [X.]ass dem Antragsteller im Zeitpunkt der Beauftragung seines Bevollmächtigten die geänderte Versetzungsverfügung vom 25. Januar 2018 noch nicht vorgelegen habe, sei unerheblich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: 676/18 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, über den der Senat gemäß § 16a Abs. 5 Satz 3 und 4 [X.] in der Besetzung ohne [X.] entscheidet (vgl. [X.], Beschlüsse vom 28. September 2009 - 1 [X.] 31.09 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 1 Rn. 16 f. und vom 5. August 2015 - 1 [X.] 14.15 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 5 Rn. 21 m.w.N.), hat keinen Erfolg. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsteller im vorgerichtlichen Verfahren war nicht notwendig (§ 16a Abs. 3 und 4 [X.]).

Das [X.] hat in Nr. 2 der Entscheidung vom 28. März 2018 ausgesprochen, dass dem Antragsteller gemäß § 16a Abs. 2 und 4 [X.] die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen erstattet werden. Diese Kostengrundentscheidung, die eine Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit der Rechtsanwaltskosten darstellt, ist im vorliegenden Verfahren zugrundezulegen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 20. Dezember 2010 - 1 [X.] 9.10 - Rn. 13 und vom 20. Oktober 2017 - 1 [X.] 21.17 - [X.] 2018, 35 <36>).

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. [X.], Beschlüsse vom 8. Dezember 2009 - 1 [X.] 61.09 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 2 Rn. 18 und vom 4. September 2014 - 1 [X.] 50.13 - juris Rn. 11 m.w.N.) ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Verfahren unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen [X.] aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein "vernünftiger Soldat" mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts dann, wenn es der [X.] nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung wird auch durch die Bedeutung der Streitsache für den Beschwerdeführer bestimmt. Aus dem Begriff der "Notwendigkeit" folgt nicht, dass die Erstattungsfähigkeit im Vorverfahren eine Ausnahme bleiben müsste. Insoweit ist nicht das Begriffspaar "Regel/Ausnahme" maßgeblich, sondern vielmehr die gesetzgeberische Differenzierung, dass die Erstattungsfähigkeit nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls nur unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit anzuerkennen ist. Für die Beurteilung der Notwendigkeit ist dabei auf den Zeitpunkt der Bevollmächtigung abzustellen (stRspr, vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 18. November 2016 - 1 [X.] 32.16 - juris Rn. 29).

Nach diesen Maßstäben ist die Vergütung des Bevollmächtigten des Antragstellers vorliegend nicht erstattungsfähig.

Das folgt allerdings nicht schon daraus, dass [X.] bereits vor dem Zeitpunkt der Bevollmächtigung erfolgt wäre. Zwar wurde die Verfügung Nr. ... schon am 24. Januar 2018 aufgehoben und die neue geänderte Verfügung Nr. ... unter dem 25. Januar 2018 erlassen. [X.] gegenüber dem Antragsteller wurden die Verfügungen jedoch frühestens durch die E-Mail vom 6. Februar 2018, mit der das [X.] den Bevollmächtigten über Aufhebung und [X.] informierte und ihm die beiden Verfügungen als pdf-Dateien übermittelte; erst zu diesem Zeitpunkt - und damit zeitlich nach der Bevollmächtigung am 25. Januar 2018 - war der Beschwer des Antragstellers abgeholfen. Unerheblich ist insoweit auch, dass die Tätigkeit des Bevollmächtigten ohne Einfluss auf die abhelfenden Entscheidungen war. Auf eine solche Kausalität kommt es für die Erstattungsfähigkeit einer Rechtsanwaltsvergütung grundsätzlich nicht an (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Oktober 2017 - 1 [X.] 21.17 - [X.] 2018, 35 <36>).

Die Vergütung des Bevollmächtigten ist im vorliegenden Fall jedoch deshalb nicht vom [X.] zu erstatten, weil es dem Antragsteller bei der im Zeitpunkt der Bevollmächtigung gegebenen Sachlage zumutbar war, das Vorverfahren selbst fortzuführen. Er hatte bereits selbst mit Schreiben vom 13. Dezember 2017 Beschwerde eingelegt; soweit es um die Wahrung von Rechtsbehelfsfristen geht, war damit alles Erforderliche getan. Der Antragsteller hatte die Beschwerde zwar noch nicht schriftlich begründet, jedoch im Rahmen der [X.]prüfung (wohl am 19. Januar 2018) dem zuständigen [X.] beim [X.] telefonisch erklärt, dass es ihm um den Zusatz "unter Bedingungen [X.]", also um den ergänzenden Haushaltsvermerk gehe, dass es sich bei der Versetzung an den Dienstort [X.] um eine [X.] im Sinne des § 1 des [X.] vom 30. Juli 1996 handelt. Der zuständige [X.] hat hierzu mitgeteilt (Aktenvermerk vom 15. Juni 2018 über die telefonische Rücksprache, nach seiner Erinnerung), dass er das Anliegen des Antragstellers für berechtigt gehalten und diesem in dem Telefonat [X.] zugesagt habe. Damit konnte der Antragsteller, ohne noch einen Rechtsanwalt einzuschalten, zunächst darauf vertrauen, dass die strittige [X.] in Vollzug dieser Erklärung des [X.]s - wie dann auch tatsächlich geschehen - entsprechend korrigiert würde. Nichts anderes hätte im Übrigen gegolten, wenn der im Rahmen des Telefonats erstmals mit der Beschwerdebegründung konfrontierte [X.] dem Antragsteller nicht unmittelbar [X.], sondern (nur) eine kurzfristige Prüfung der Angelegenheit zugesagt hätte. Auch in diesem Fall wäre es dem Antragsteller zuzumuten gewesen, zunächst das Ergebnis dieser Prüfung durch den [X.] abzuwarten. Da der Antragsteller sich nicht gegen die Versetzung nach [X.] als solche wandte, sondern nur eine bestimmte finanzielle Begleitregelung erstrebte, standen für ihn keine drohenden Nachteile im Raum, die eine Beauftragung eines Rechtsanwalts - jedenfalls in diesem Verfahrensstadium - notwendig (im Sinne des § 16a Abs. 3 [X.]) gemacht hätten. Insbesondere waren die mit dem Wechsel des [X.] verbundenen tatsächlichen Dispositionen (Unterkunft am neuen Dienstort, Fahrten, usw.) unabhängig von dem Fortgang des Beschwerdeverfahrens zu treffen.