Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18.11.2016, Az. 1 WB 32/16

[X.]er Antragsteller begehrt die Feststellung, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Wehrbeschwerdeverfahren notwendig war.

[X.]er ... Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine derzeit auf acht Jahre und sechs Monate festgesetzte [X.]ienstzeit endet mit Ablauf des ... . Mit Wirkung vom ... wurde er zum [X.] ernannt. Seit dem 1. April 2016 wird er als Informations- und [X.] Informationssysteme ... verwendet.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2015 hatte der Antragsteller seinen Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes beantragt und zugleich eine Bewerbung für drei [X.] abgegeben, darunter für den [X.]ienstposten Informations- und [X.] Informationssysteme (Objekt-...) ... .

Nach Vorlage der entsprechenden Bewerbungssofortmeldung legte das [X.] (im Folgenden: [X.]) mit Bescheid vom 3. Juni 2015 fest, dass für den Antragsteller eine Einplanungsmöglichkeit auf dem von ihm genannten [X.]ienstposten Informations- und [X.] Informationssysteme ... bestehe. [X.]ieser [X.]ienstposten wurde für den Antragsteller reserviert. Am 3. August 2015 absolvierte der Antragsteller beim [X.] ... erfolgreich das Eignungsfeststellungsverfahren für die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes. Nach Anforderung einer unbeschränkten Auskunft aus dem Bundeszentralregister ergab der am 5. August 2015 erstellte Auszug aus dem [X.] eine Verurteilung des Antragstellers durch das [X.] vom ... wegen falscher Verdächtigung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 40,00 €, die seit dem ... rechtskräftig ist.

In seinen Bewerbungsbögen für den freiwilligen [X.]ienst in der [X.] vom 18. März 2015 und vom 27. April 2015 hatte der Antragsteller jeweils in Abschnitt [X.], Feld 22, angegeben, nicht in einem Strafverfahren verurteilt oder mit einer anderen Maßnahme (z.B. Strafbefehl) belegt worden zu sein. Aufgrund der [X.]ivergenz zwischen diesen Angaben in den Bewerbungsbögen und der Eintragung im Bundeszentralregister teilte das [X.] - [X.] 1 - dem [X.] unter dem 26. August 2015 mit, dass gegen die Übernahme des Antragstellers in die angestrebte Laufbahn Bedenken bestünden.

Mit Bescheid vom 29. Oktober 2015, dem Antragsteller am 3. November 2015 eröffnet, lehnte das [X.] den [X.]antrag des Antragstellers ab. Zur Begründung führte es aus, dass an der dienstlichen Zuverlässigkeit des Antragstellers infolge seiner falschen Angaben in den Bewerbungsbögen Zweifel bestünden. [X.]er Antragsteller habe durch Verschweigen notwendiger Angaben gegen die Wahrheitspflicht aus § 13 Abs. 1 SG verstoßen und einen grundsätzlichen Charaktermangel offenbart. Zugleich hob das [X.] die mit Bescheid vom 3. Juni 2015 verfügte Einplanung des Antragstellers für den [X.]ienstposten Informations- und [X.] Informationssysteme ... auf.

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller persönlich mit Schreiben vom 4. November 2015 Beschwerde ein. Er machte geltend, dass er die Verurteilung gegenüber seinen sämtlichen [X.]isziplinarvorgesetzten offengelegt und aktenkundig gemacht habe. [X.]as "Nein" im Feld 22 habe er angekreuzt, weil man ihm auf Nachfrage gesagt habe, dort gehe es nur um aktuell laufende Strafverfahren. Auch im Rahmen des [X.] beim [X.] sei seine Verurteilung thematisiert worden. [X.]ort habe man seine diesbezügliche Offenheit positiv gewertet. Er habe alle relevanten Personen über die Verurteilung in Kenntnis gesetzt, zumal er gewusst habe, dass der gegen ihn verhängte Strafbefehl in seiner Akte vermerkt sei. Er bat um nochmalige Prüfung seines Antrags.

Nach Mitteilung des [X.] - [X.] 2 - erklärte das [X.] - [X.] 1 - daraufhin unter dem 12. Februar 2016, dass aus dortiger Sicht dem beantragten [X.] nichts entgegenstehe.

Mit Bescheid vom 17. Februar 2016, dem Antragsteller am 19. Februar 2016 eröffnet, teilte das [X.] der damaligen Einheit des Antragstellers und - über diese - ihm selbst mit, dass seine Zulassung zur Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes unter Nutzung der Einplanungsmöglichkeit auf dem von ihm beantragten [X.]ienstposten (Objekt-I[X.]: ...) ab 1. April 2016 beabsichtigt sei. [X.]ie Versetzung zur neuen Einheit sei unmittelbar nach Zulassung zur Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes vorgesehen. Um über die Übernahme abschließend entscheiden zu können, werde noch um Vorlage des "Vermerks über ein Personalentwicklungsgespräch mit Stellungnahme des Soldaten" gebeten.

Mit Personalverfügung vom 11. März 2016 ließ das [X.] den Antragsteller mit Wirkung vom 1. April 2016 als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes zu. Mit Verfügung vom selben Tag wurde seine Versetzung zum 1. April 2016 auf den [X.]ienstposten Informations- und [X.] Informationssysteme ... angeordnet.

Mit Schreiben vom 29. Februar 2016 hatte der Bevollmächtigte des Antragstellers seine Mandatierung angezeigt und die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht angekündigt; zugleich bat er zur Anfertigung einer Beschwerdebegründung um Akteneinsicht. Mit Schreiben des [X.] - [X.] 2 - vom 7. März 2016 wurde der Bevollmächtigte auf die dem Antragsteller bereits eröffnete Zulassungsplanung hingewiesen und um Mitteilung gebeten, wie weiter verfahren werden solle. Auf die erneute Anfrage des [X.] - [X.] 2 - vom 11. April 2016 erklärte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schreiben vom 2. Mai 2016, dass eine Entscheidung über die Beschwerde nicht mehr notwendig sei; es werde nur noch eine positive Kostengrundentscheidung erbeten. [X.]er Bevollmächtigte versicherte anwaltlich, dass seine Mandatierung unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung einer [X.]eckungsschutzzusage durch den [X.]eutschen [X.]verband und/oder die private Rechtsschutzversicherung des Antragstellers gestanden habe. Eine [X.]eckungsschutzzusage habe der [X.]eutsche [X.]verband mit Schreiben vom 18. Februar 2016 abgegeben, das in der Kanzlei des Bevollmächtigten am 24. Februar 2016 eingegangen sei. [X.]araufhin sei mit Schriftsatz vom 29. Februar 2016 Akteneinsicht beantragt worden. [X.]ie unbedingte Mandatierung durch den Antragsteller mit einer [X.]eckungsschutzzusage des [X.]eutschen [X.]verbandes sei mithin unter dem 18. Februar 2016 erfolgt. [X.]ie zugleich vorgelegte Vollmacht enthalte kein [X.]atum. [X.]er Antragsteller habe auf Nachfrage erklärt, dass er auch seinen Unterlagen ein [X.]atum nicht mehr entnehmen könne.

Mit Bescheid vom 4. Mai 2016, dem Antragsteller am 10. Mai 2016 eröffnet, entschied das [X.] - [X.] 2 -, dass das Wehrbeschwerdeverfahren gegenstandslos geworden sei (Nr. 1.). Außerdem sprach es aus, dass dem Antragsteller die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen erstattet würden (Nr. 2); die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sei jedoch nicht notwendig gewesen (Nr. 3). Zur Begründung der letztgenannten Feststellung führte das [X.] aus, dass eine weitere eigenständige Rechtsverfolgung des Beschwerdeverfahrens dem Antragsteller im vorliegenden Fall ohne Rechtsbeistand zuzumuten gewesen sei. Bereits am 19. Februar 2016 habe man ihm mitgeteilt, dass seinem Begehren auf Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes stattgegeben werden würde. Ob er seinen Bevollmächtigten zu diesem Zeitpunkt bereits mit der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen beauftragt oder es lediglich unterlassen habe, den Bevollmächtigten umgehend über die beabsichtigte Abhilfe zu informieren, sei im [X.] nicht bekannt. Jedenfalls sei aber der Bevollmächtigte bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht für den Antragsteller tätig geworden. Erst mit Schreiben vom 29. Februar 2016 habe der Bevollmächtigte seine Mandatierung angezeigt und Akteneinsicht erbeten. [X.]araus werde deutlich, dass sich der Bevollmächtigte erst nach Ankündigung der Abhilfe mit dem Fall des Antragstellers beschäftigt habe. Seine (weitere) Hinzuziehung und damit die Übernahme von Rechtsanwaltsgebühren durch den [X.]ienstherrn sei ab diesem Zeitpunkt nicht mehr gerechtfertigt gewesen. [X.]em Bescheid war eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, in der auf die Möglichkeit des Antrags auf Entscheidung des [X.] hingewiesen wurde. Hinsichtlich der Einlegung dieses Antrags wurde nicht das [X.], sondern das [X.] in [X.] als zuständige Stelle bezeichnet.

Unter dem 20. September 2016 teilte der Bevollmächtigte des Antragstellers dem [X.] - [X.] 2 - mit, er habe mit Schriftsatz vom 6. Juni 2016 die Entscheidung des [X.] gegen den Bescheid vom 4. Mai 2016 beantragt. [X.]arauf erwiderte das [X.] - [X.] 2 - mit Schreiben vom 23. September 2016, dass ein derartiger Antrag dort nicht eingegangen sei. Zugleich wurde dem Bevollmächtigten bekanntgegeben, dass nach § 16a Abs. 5 Satz 2 [X.] i.V.m. § 17 Abs. 4 [X.] der Antrag auf gerichtliche Entscheidung beim [X.] einzulegen sei. [X.]eshalb werde die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheids vom 4. Mai 2016 entsprechend berichtigt. [X.]ies ordnete das [X.] - [X.] 2 - mit Änderungsbescheid vom 23. September 2016 an, der dem Antragsteller am 30. September 2016 eröffnet wurde.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 10. Oktober 2016 hat der Antragsteller daraufhin die Entscheidung des [X.] gegen den Bescheid des [X.] vom 4. Mai 2016 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 23. September 2016 beantragt und gleichzeitig um Anwendung des § 7 Abs. 2 [X.] gebeten. Er hat seinen Antrag auf Nr. 3 der Entscheidung vom 4. Mai 2016 beschränkt und insoweit geltend gemacht, dass in einem Beschwerdeverfahren wie dem vorliegenden besondere Kenntnisse im [X.] notwendig seien, die den Beistand eines Anwalts rechtfertigten.

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

Es verteidigt den Inhalt der angefochtenen Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. a) Über den Antrag entscheidet der Senat gemäß § 16a Abs. 5 Satz 3 und 4 [X.] in der Besetzung ohne [X.] (stRspr, z.B. [X.], Beschlüsse vom 28. September 2009 - 1 WB 31.09 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 1 Rn. 16, 17 und vom 5. August 2015 - 1 WB 14.15 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 5 Rn. 21 m.w.N.).

b) Der Antrag ist rechtzeitig gestellt. Der Antragsteller hat sich mit Erfolg auf § 7 Abs. 2 [X.] berufen.

Nach § 16a Abs. 5 Satz 2 [X.] gilt für die Anrufung des Truppendienstgerichts § 17 Abs. 4 [X.] entsprechend. Nach dieser Vorschrift ist der Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung des zurückweisenden [X.] bei dem zuständigen Truppendienstgericht schriftlich oder mündlich zur Niederschrift einzulegen. Da nach § 16a Abs. 5 Satz 4 [X.] die vorstehenden Sätze 1 bis 3 und damit auch der Verweis auf § 17 Abs. 4 [X.] im Verfahren vor dem [X.] entsprechend gelten, ist auch der Antrag beim [X.] (oder gegebenenfalls nach § 17 Abs. 4 Satz 3 [X.] bei dem [X.]) einzulegen. Eine Verweisung auf die gegenüber § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] speziellere Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 2 [X.] enthält § 16a Abs. 5 [X.] nicht. Die Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 2 [X.], wonach der Antrag beim [X.] zu stellen ist, findet daher in Verfahren nach § 16a Abs. 5 [X.] keine Anwendung ([X.], Beschlüsse vom 28. September 2009 - 1 WB 31.09 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 1 Rn. 18, vom 5. August 2015 - 1 WB 14.15 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 5 Rn. 23 und vom 7. Juli 2016 - 1 WB 18.16 - juris Rn. 18).

In Umsetzung dieser Rechtslage, die es dem Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 23. September 2016 mitgeteilt hat, hat das [X.] - [X.] 2 - die im Bescheid vom 4. Mai 2016 zunächst unzutreffend erteilte Rechtsbehelfsbelehrung, der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei beim [X.] einzulegen, mit Bescheid vom 23. September 2016 berichtigt. Dieser Änderungsbescheid enthält die zutreffende Rechtsbehelfsbelehrung, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (gemäß § 16a Abs. 5 Satz 2 und 4 in Verbindung mit § 17 Abs. 4 [X.]) beim [X.] oder beim [X.] eingelegt werden könne; der Bescheid wurde dem Antragsteller am 30. September 2016 eröffnet. Der am 10. Oktober 2016 an das [X.] gerichtete und dort am selben Tag eingegangene Antrag auf gerichtliche Entscheidung wahrt die [X.] (§ 7 Abs. 1 [X.]).

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Die Feststellung in Nr. 3 der angefochtenen Entscheidung des [X.] vom 4. Mai 2016 (in der Fassung des Änderungsbescheids vom 23. September 2016) ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch nach § 16a Abs. 3, Abs. 4 [X.] darauf, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Nach § 16a Abs. 2 [X.] sind dem Beschwerdeführer die ihm zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung erwachsenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit die Beschwerde in truppendienstlichen Angelegenheiten erfolgreich ist. Dies setzt - auch für die Frage der Erstattungsfähigkeit der Vergütung eines Bevollmächtigten (§ 16a Abs. 3 [X.]) - voraus, dass ein der Beschwerde ganz oder teilweise stattgebender Beschwerdebescheid ergangen ist (stRspr, z.B. [X.], Beschlüsse vom 28. September 2009 - 1 WB 31.09 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 1 Rn. 21 und vom 7. Juli 2016 - 1 WB 18.16 - juris Rn. 25). Nach § 16a Abs. 4 [X.] sind die Absätze 1 bis 3 unter Berücksichtigung des bisherigen [X.] sinngemäß anzuwenden, soweit der Beschwerde vor Erlass eines [X.] abgeholfen wird.

Eine Abhilfe hat hier vor Erlass eines [X.] stattgefunden, weil das [X.] (im Folgenden: [X.]) - durch die Beschwerde des Antragstellers veranlasst - mit Bescheid vom 17. Februar 2016 die am 3. Juni 2015 verfügte, für den strittigen [X.] des Antragstellers maßgebliche Einplanungsmöglichkeit auf dem Dienstposten Informations- und [X.] ([X.]: ...) ... - nach deren Aufhebung im Bescheid vom 29. Oktober 2015 - erneut angeordnet hat. Mit Personalverfügung vom 11. März 2016 hat das [X.] sodann, wie bereits im Bescheid vom 17. Februar 2016 angekündigt, den Antragsteller als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes zugelassen. Mit Versetzungsverfügung vom 11. März 2016 wurde für den Antragsteller einplanungsgemäß die ihm angekündigte Verwendung angeordnet.

Im Hinblick darauf ist es nicht gerechtfertigt, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts dann notwendig, wenn es der [X.] nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das vorgerichtliche Verfahren selbst zu führen; für die Beurteilung der Notwendigkeit ist auf den Zeitpunkt der Bevollmächtigung abzustellen (vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 21. Dezember 2011 - 1 WB 51.11 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 3 Rn. 19, 20 m.w.N. und vom 5. August 2015 - 1 WB 14.15 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 5 Rn. 39). Nach diesen Maßstäben war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Verfahren des Antragstellers nicht nach § 16a Abs. 3 [X.] notwendig.

Der Antragsteller hat seinem Bevollmächtigten eine schriftliche Vollmacht erteilt, die lediglich seine Unterschrift, jedoch kein Datum aufweist. Dazu hat sein Bevollmächtigter im Schriftsatz vom 2. Mai 2016 anwaltlich versichert, dass die Mandatierung unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung einer [X.] durch den [X.] und/oder die private Rechtsschutzversicherung des Antragstellers gestanden habe. Eine [X.] des [X.]es sei mit Schreiben vom 18. Februar 2016 erfolgt, das am 24. Februar 2016 in der Kanzlei des Bevollmächtigten eingegangen sei.

Die [X.] stellt eine Willenserklärung dar, die gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB (erst) wirksam wird, wenn sie dem Adressaten zugeht. Adressat der hier in Rede stehenden [X.] war der Bevollmächtigte des Antragstellers. Zugangsdatum in dessen Kanzlei war der 24. Februar 2016, der für die Beurteilung der Notwendigkeit der Hinzuziehung maßgeblich ist. An diesem Tag benötigte der Antragsteller für das (weitere) vorgerichtliche Verfahren nicht mehr anwaltlichen Beistand.

Der Antragsteller hatte das vorgerichtliche Verfahren persönlich ohne einen Bevollmächtigten eingeleitet und seine Beschwerde vom 4. November 2015 gegen den Ablehnungsbescheid des [X.] vom 29. Oktober 2015 ausführlich mit Argumenten begründet, die nachfolgend zu der Abhilfeentscheidung des [X.] geführt haben. Am 19. Februar 2016 war dem Antragsteller der Bescheid vom 17. Februar 2016 eröffnet worden, in dem das [X.] erneut die vom Antragsteller mit dem [X.]-Antrag vom 22. Januar 2015 angestrebte Einplanung auf dem gewünschten [X.] (Informations- und [X.] <[X.]: ...> ...) angeordnet hat.

Zwar erfolgte die Zulassung zu der angestrebten Laufbahn erst mit Personalverfügung vom 11. März 2016. Im Bescheid vom 17. Februar 2016 wurde aber bereits die Versetzung des Antragstellers auf den geplanten und für ihn freigehaltenen Dienstposten "unmittelbar nach Zulassung zur [X.]" angekündigt und für die abschließende Entscheidung über den [X.] nur noch ein "Vermerk über ein Personalentwicklungsgespräch mit Stellungnahme des Antragstellers" angefordert. Angesichts dieser Sachlage war für den Antragsteller am 19. Februar 2016 - also vor dem Wirksamwerden der seinem Bevollmächtigten erteilten Vollmacht - klar erkennbar, dass das [X.] bereits seinem persönlichen Beschwerdevorbringen uneingeschränkt Rechnung getragen und die gewünschte Versetzung sowie den angestrebten [X.] in die Wege geleitet hatte. Eine anwaltliche Unterstützung für das weitere vorgerichtliche Verfahren, das nur noch dem Vollzug der Abhilfeentscheidung des [X.] diente, war mithin nicht mehr notwendig.