Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22.05.2018, Az. 1 WB 22/17

Dem Antragsteller geht es um die Erstattung seiner notwendigen Aufwendungen in einem vorgerichtlichen Wehrbeschwerdeverfahren.

Der Antragsteller wurde seit dem 1. Januar 2015 als Referent im [X.] am Standort ... verwendet. Mit Verfügung Nr. ... vom 5. Dezember 2016, eröffnet am 6. Januar 2017, versetzte das [X.] (im Folgenden: [X.]), den Antragsteller zum 1. April 2017 auf den Dienstposten des [X.] ... beim Kommando ... in ...

Auf Intervention des Personalrats teilte das [X.] dem Antragsteller mit Bescheid vom 19. Januar 2017 mit, dass es die Versetzungsverfügung vom 5. Dezember 2016 (und einen weiteren Bescheid) "hiermit bis zum Abschluss des Beteiligungsverfahrens" aufhebe. Das Schreiben wurde dem Antragsteller am 26. Januar 2017 ausgehändigt.

Bereits zuvor hatte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 23. Januar 2017 Beschwerde gegen die Versetzungsverfügung vom 5. Dezember 2016 eingelegt. Das an das [X.] adressierte Schreiben ging dort am 23. Januar 2017 und nach Weiterleitung am 30. Januar 2017 beim [X.] - [X.] 2 - ein.

Mit E-Mail vom 1. Februar 2017 wies das [X.] - [X.] 2 - den Bevollmächtigten des Antragstellers darauf hin, dass die angefochtene Versetzungsverfügung bereits vor Eingang der Beschwerde beim [X.] aufgehoben worden sei. Dem Antragsteller sei es unbenommen, einen neuen Rechtsbehelf einzulegen, sofern nach Abschluss des Beteiligungsverfahrens eine erneute Versetzungsverfügung ergehen sollte.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 14. Februar 2017 verwies der Antragsteller seinerseits darauf, dass ihm die Aufhebung der angefochtenen Versetzungsverfügung erst nach Anhängigkeit seiner Beschwerde eröffnet worden sei. Im Übrigen sei die Aufhebung lediglich "bis zum Abschluss des Beteiligungsverfahrens" erfolgt und stehe damit unter einer unzulässigen Bedingung.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2017 teilte das [X.] dem Antragsteller in Ergänzung des Bescheids vom 19. Januar 2017 mit, dass die Versetzungsverfügung vom 5. Dezember 2016 (und der weitere Bescheid) "ersatzlos" aufgehoben seien. Mit E-Mail vom 20. Februar 2017 erklärte auch das [X.] - [X.] 2 - gegenüber dem Bevollmächtigten des Antragstellers, dass es jedenfalls nunmehr auf den Zusatz "bis zum Abschluss des Beteiligungsverfahrens" nicht mehr ankomme und die Aufhebung unbedingt erfolgt sei.

Nachdem weitere Erklärungen nicht mehr abgegeben wurden, wies das [X.] - [X.] 2 - mit Bescheid vom 1. Juni 2017 die Beschwerde vom 23. Januar 2017 zurück. Da die angefochtene Versetzungsverfügung bereits vor Einlegung der Beschwerde aufgehoben worden sei, sei die Beschwerde mangels Beschwer unzulässig.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 22. Juni 2017 die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 18. Juli 2017 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Es macht geltend, dass die Versetzungsverfügung vom 5. Dezember 2016 nicht auf die Beschwerde des Antragstellers, sondern auf die Stellungnahme des Personalrats vom 15. Dezember 2016 und dessen Wunsch nach Beantwortung weiterer Fragen und Fortsetzung des Beteiligungsverfahrens hin aufgehoben worden sei. Die Beschwerde sei deshalb nicht ursächlich für die Aufhebungsentscheidung vom 19. Januar 2017 gewesen. Auf das Datum der Aushändigung der Aufhebungsentscheidung komme es nicht an, weil eine am 23. Januar 2017 eingereichte Beschwerde nicht für eine schon zuvor getroffene Entscheidung kausal werden könne. Da eine vom Antragsteller angeforderte Erledigungserklärung hinsichtlich der Beschwerde nachfolgend nicht eingegangen sei, habe kein Raum bestanden, das Beschwerdeverfahren mit einer Kostenentscheidung nach § 16a [X.] abzuschließen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des [X.] - [X.] 2 - Az.: 870/17 und 957/17 -, die Personalgrundakte des Antragstellers und die Gerichtsakten des noch anhängigen Verfahrens des Antragstellers BVerwG 1 WB 46.17 und des abgeschlossenen Verfahrens BVerwG 1 [X.] 5.17 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg. Der Bescheid des [X.] - [X.] 2 - vom 1. Juni 2017 ist in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise zu ändern.

1. Über den Antrag entscheidet der Senat in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter.

Der Rechtsstreit betrifft eine Versetzungsverfügung, die im Zeitpunkt der hier gegenständlichen Entscheidung des [X.] vom 1. Juni 2017 "ersatzlos" aufgehoben war. Das [X.] war damit in der Hauptsache erledigt. Dem Antragsteller geht es im [X.] daran nur noch um die Erstattung seiner bis dahin entstandenen notwendigen Aufwendungen, insbesondere für die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten. Unter beiden Aspekten - Entscheidung in einem in der Hauptsache erledigten Verfahren (vgl. dazu insb. [X.], Beschluss vom 17. Juli 2012 - 1 WB 35.12 - [X.] 450.1 § 20 [X.] Nr. 4 Rn. 9 ff.) und Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Aufwendungen sowie die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten (§ 16a Abs. 5 [X.]; vgl. [X.], Beschluss vom 28. September 2009 - 1 WB 31.09 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 1 Rn. 16 f.) - ist eine Mitwirkung [X.] nicht erforderlich.

2. Das [X.] durfte das [X.] nicht dadurch abschließen, dass es die Beschwerde des Antragstellers als unzulässig zurückwies. Es musste das Verfahren vielmehr einstellen.

a) Die Beschwerde vom 23. Januar 2017 war nicht deshalb unzulässig, weil - so die Begründung der Entscheidung vom 1. Juni 2017 - die angefochtene Versetzungsverfügung bereits vor Einlegung der Beschwerde aufgehoben war und deshalb keine Beschwer des Antragstellers mehr vorlag.

Die Beschwerde wurde innerhalb der Frist des § 6 Abs. 1 [X.], deren Lauf sich nach der Aushändigung der angefochtenen Versetzungsverfügung am 6. Januar 2017 bemisst, erhoben. Sie war allerdings nicht bereits mit dem Eingang beim [X.] (im Folgenden: [X.]) am 23. Januar 2017, sondern erst nach Weiterleitung an das [X.], wo sie am 30. Januar 2017 einging, bei einer zuständigen Stelle (§ 5 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und damit wirksam eingelegt.

Dem Antragsteller war zwar bereits vor diesem Zeitpunkt, nämlich am 26. Januar 2017, der Bescheid des [X.] vom 19. Januar 2017 ausgehändigt worden. Mit diesem Bescheid hat das [X.] die Versetzungsverfügung vom 5. Dezember 2016 jedoch nur "bis zum Abschluss des Beteiligungsverfahrens" aufgehoben. Damit war die Beschwer des Antragstellers nicht beseitigt. Denn nach dem Empfängerhorizont des Antragstellers war dieser Zusatz so zu verstehen, dass die angefochtene Versetzungsverfügung nur vorläufig, eben "bis zum Abschluss des Beteiligungsverfahrens", außer Vollzug gesetzt war. Für den Antragsteller bestand deshalb auch kein Anlass, eine verfahrensbeendende Erklärung abzugeben.

Die Beschwer des Antragstellers wurde erst durch das Schreiben des [X.] vom 20. Februar 2017 beseitigt, mit dem es dem Antragsteller in Ergänzung des Bescheids vom 19. Januar 2017 mitteilte, dass die Versetzungsverfügung vom 5. Dezember 2016 nunmehr "ersatzlos" aufgehoben worden sei. Zu diesem Zeitpunkt war die Beschwerde wirksam erhoben und durfte deshalb nicht als unzulässig zurückgewiesen werden.

b) Die zutreffende Form, um das [X.] zu beenden, das mit der "ersatzlosen" Aufhebung der angefochtenen Versetzungsverfügung durch die Ausgangsbehörde ([X.]) gegenstandslos geworden war, war die Einstellung des Verfahrens.

Für die Einstellung des Verfahrens war eine verfahrensbeendende Erklärung, insbesondere eine Erledigungserklärung, wie sie das [X.] von dem Antragsteller angefordert (und nicht erhalten) hat, nicht nötig. Ausreichend ist vielmehr der objektiv gegebene Sachverhalt, dass das Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden und damit in der Hauptsache erledigt ist.

3. Dem Antragsteller waren die ihm entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren war notwendig.

a) [X.] war durch das [X.] in dem das Beschwerdeverfahren durch Einstellung abschließenden Bescheid zu treffen.

Das Wehrbeschwerderecht kennt keine dem Widerspruchsverfahren der Verwaltungsgerichtsordnung vergleichbare formalisierte Abhilfeprüfung durch die Ausgangsbehörde, die die angefochtene Maßnahme erlassen hat. Die [X.] enthält deshalb auch keine dem § 72 VwGO entsprechende Vorschrift, dass die Ausgangsbehörde, wenn sie die Beschwerde für begründet hält, dieser abhilft und dabei auch über die Kosten entscheidet. Wird die angefochtene Maßnahme deshalb während eines laufenden [X.]s durch die Ausgangsbehörde aufhoben - wie hier die Versetzungsverfügung durch das [X.] -, so ist über die Kosten des Verfahrens gemäß § 16a Abs. 4 [X.] unter sinngemäßer Anwendung des § 16a Abs. 1 bis 3 [X.] durch die für die Entscheidung über die Beschwerde zuständige Stelle zu entscheiden.

b) Der Antragsteller hat Anspruch auf Erstattung der ihm zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erwachsenen notwendigen Aufwendungen, weil seine Beschwerde erfolgreich war (§ 16a Abs. 2 [X.]).

Der Senat hat bereits für den Fall, dass eine Beschwerde nach Abhilfe und vor Erlass eines [X.] zurückgenommen wird, ausgesprochen, dass sie bei der nach § 16a Abs. 4 [X.] gebotenen sinngemäßen Anwendung von § 16a Abs. 2 [X.] auch dann "erfolgreich" war, wenn die Abhilfe auf die Beschwerde zurückzuführen ist ([X.], Beschluss vom 8. Dezember 2009 - 1 WB 61.09 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 2 Rn. 16). Dieser Grundsatz gilt gleichermaßen (und erst recht) für Fälle, in denen die Beschwerde nach Abhilfe und vor Erlass eines [X.] für erledigt erklärt oder - wie hier - überhaupt keine verfahrensbeendende Erklärung abgegeben wird.

Die Beschwerde des Antragstellers hat ihr Ziel, die vollständige Aufhebung der angefochtenen Versetzungsverfügung, erreicht. Die Abhilfe durch das [X.] ist auf die Beschwerde zurückzuführen. Der Antragsteller hat sich mit [X.] seines Bevollmächtigten vom 14. Februar 2017 dezidiert - und zutreffend - dagegen gewandt, dass nach dem Bescheid des [X.] vom 19. Januar 2017 die Versetzungsverfügung vom 5. Dezember 2016 nur "bis zum Abschluss des Beteiligungsverfahrens" aufgehoben war. Erst daraufhin hat das [X.] in Ergänzung des Bescheids vom 19. Januar 2017 mit Schreiben vom 20. Februar 2017 erklärt, dass die Versetzungsverfügung nunmehr "ersatzlos" aufgehoben sei. Entsprechendes hat das [X.] - [X.] 2 - unter Bezugnahme auf den [X.] vom 14. Februar 2017 in seiner E-Mail vom 20. Februar 2017 erklärt.

c) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren war notwendig im Sinne von § 16a Abs. 3 [X.].

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. - auch zum Folgenden - [X.], Beschlüsse vom 8. Dezember 2009 - 1 WB 61.09 - [X.] 450.1 § 16a [X.] Nr. 2 Rn. 18 und vom 20. Oktober 2017 - 1 WB 21.17 - [X.] 2018, 35 = juris Rn. 18 m.w.N.) ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtlichen Verfahren unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen [X.] aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein "vernünftiger Soldat" mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwalts dann, wenn es der [X.] nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung wird auch durch die Bedeutung der Streitsache für den Beschwerdeführer bestimmt. Aus dem Begriff der "Notwendigkeit" folgt nicht, dass die Erstattungsfähigkeit im Vorverfahren eine Ausnahme bleiben müsste. Insoweit ist nicht das Begriffspaar "Regel/Ausnahme" maßgeblich, sondern vielmehr die gesetzgeberische Differenzierung, dass die Erstattungsfähigkeit nicht automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls nur unter der Voraussetzung der konkreten Notwendigkeit anzuerkennen ist. Für die Beurteilung der Notwendigkeit ist dabei auf den Zeitpunkt der Bevollmächtigung abzustellen.

Nach diesen Maßstäben ist die Vergütung des Bevollmächtigten im vorliegenden Fall erstattungsfähig. Der angefochtenen Versetzungsverfügung war bereits im Vorfeld ein sich über ein halbes Jahr hinziehender Konflikt hinsichtlich der Bewertung der Tätigkeit des Antragstellers in seiner bisherigen Verwendung vorangegangen. Auch das gesamte Verfahren zur Versetzung des Antragstellers, das sich im Ergebnis über ein weiteres halbes Jahr erstreckte, war von erheblichen rechtlichen und personalpolitischen Meinungsverschiedenheiten begleitet, die sich auch an dem intensiven Engagement des Personalrats beim [X.] am ... Dienstsitz ... ablesen lassen. Wegen aller Einzelheiten des Ablaufs und der kontroversen Punkte wird auf die Akten des abgeschlossenen Eilverfahrens [X.] 1 [X.] 5.17 und des noch anhängigen Hauptsacheverfahrens [X.] 1 WB 46.17 (beide betreffend die schließlich am 4. Juli 2017 ausgehändigte neue Versetzungsverfügung, die an die Stelle der hier gegenständlichen aufgehobenen Verfügung trat) verwiesen. Unter diesen besonderen, sich von dem Normalfall einer (Quer-) Versetzung deutlich abhebenden Umständen durfte es der Antragsteller für im Sinne des § 16a Abs. 3 [X.] notwendig erachten, sich bereits im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren durch einen Rechtsanwalt unterstützen zu lassen.

4. [X.] für das gerichtliche Antragsverfahren beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.].