Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2010, Az. KZR 24/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 29. Juni 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2. Februar 2010 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Raum, Dr. Bergmann, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 1. [X.]ell-senats des [X.] vom 13. März 2008 ([X.] ([X.]) 34/06) unter Zurückweisung der Revision der [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand:Der Klägerin zu 1, der [X.] (im Folgenden: [X.]-Mobilfunk), ist die Lizenz für die Errichtung und den Betrieb des [X.] erteilt worden (im Folgenden: [X.]). Die Klägerin zu 2, die [X.] (fortan: [X.]), ist die Tochtergesellschaft der [X.]-Mobilfunk. Sie vermittelt und verwaltet den Zugang zu dem [X.]. Damit ein Mobilfunkkunde von [X.] im [X.], 1 - 3 - das nach dem GSM-Funkstandard (Global System for Mobile Communications) betrieben wird, Anrufe tätigen und entgegennehmen kann, benötigt er eine [X.] (sog. SIM-[X.]e), die in sein Endgerät (Mobiltelefon) einge-setzt wird und seine Benutzerdaten enthält. Die SIM-[X.]e ermöglicht mittels eines verschlüsselten Zugangscodes eine Verbindung mit dem Mobilfunknetz. 2 Wird ein Kunde auf seinem Mobiltelefon aus dem Netz eines anderen Netzbetreibers (Mobilfunk oder Festnetz) angerufen, so bedarf es zur [X.] einer Zusammenschaltung der Netze. Kommt der Anruf aus einem Festnetz, ist zudem die Umwandlung des ankommenden Festnetzgesprächs in [X.] (nach dem GSM-Funkstandard) erfor-derlich. Bei ankommenden [X.] finden die Zusammenschaltung und die Umwandlung bislang an einer festen Schnittstelle zwischen den Netzen (sog. [X.]; im Folgenden: Übergabepunkt) statt, von der aus das Telefongespräch an die nächste Verteilstelle im Mobilfunknetz [X.] wird und sodann an den angerufenen Mobilfunkkunden gelangt. Der Fest-netzbetreiber, von dessen Netz der Anruf in das Mobilfunknetz erfolgt, kann entweder einen eigenen Übergabepunkt mit dem jeweiligen Mobilfunknetz ein-richten oder er kann zur Weiterleitung des Gesprächs das Festnetz der [X.] (im Folgenden: [X.]) oder eines anderen Festnetzbetrei-bers und deren [X.] nutzen. Der jeweilige Festnetzbetreiber [X.] für die Benutzung seines Netzes als Transitnetz ein Entgelt. Die [X.] zu dem angerufenen [X.] kann technisch nur von dem Betreiber des Mobilfunknetzes vorgenommen werden. Mit am 30. August 2006 im [X.] veröffentlichter Verfügung der [X.], Gas, Telekommunikation, Post und [X.] wurde [X.]-Mobilfunk dazu verpflichtet, "Betreibern von öffentlichen Tele-3 - 4 - fonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem Mobiltelefonnetz an ihrem [X.] zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung [X.] in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen [X.] oder deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren". Die Entgelte für die [X.] wurden der Genehmigung durch die Bundesnetzagentur unterworfen. Die Genehmigung der Entgelte für die An-rufzustellung in ihr Mobilfunknetz wurde [X.]-Mobilfunk mit Beschluss vom 8. November 2006 erteilt. Mit Beschluss vom 30. November 2007 wurde ihr für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 2007 ein [X.] in Höhe von 8,80 Cent/Min. genehmigt. Dieses von [X.] dem Betreiber des jeweiligen Festnetzes, aus dem das Gespräch kommt, berechnete [X.] hat letztlich der Anrufer zu tragen, da es ihm von dem jeweiligen Festnetz-betreiber mit dem Gesprächsentgelt in Rechnung gestellt wird. Technisch besteht ferner die Möglichkeit, Telefongespräche aus dem Festnetz mittels sogenannter [X.] (auch [X.] oder [X.] genannt) unter Einsatz von SIM-[X.]en der jeweiligen Mobilfunkbetrei-ber in deren Mobilfunknetze zu leiten. Das aus dem Festnetz kommende [X.] wird dabei durch den [X.] in den [X.] und sodann mittels der SIM-[X.]e des jeweiligen Mobilfunkbetreibers über eine zwischen dem [X.] und der Empfangseinrichtung der [X.] des betreffenden Mobilfunkbetreibers aufgebaute Funk-verbindung in das Mobilfunknetz eingespeist und dem Mobilfunkkunden zuge-stellt. 4 In den Verträgen mit ihren SIM-[X.]en-Endkunden verwendet [X.] All-gemeine Geschäftsbedingungen, nach denen die [X.]en in Vermittlungs- oder 5 - 5 - Übertragungssystemen, die Verbindungen eines [X.] an einen ande-ren [X.] ein- oder weiterleiten, nicht benutzt werden dürfen. 6 Die Beklagte, die [X.] Informationstechnologien (im Folgenden: [X.]), auf die die frühere Beklagte zu 2, die [X.] NetSales GmbH während des Rechtsstreits verschmolzen worden ist, stellt [X.] (auch [X.] genannt) her und vertreibt diese. Ihre Kunden sind Unternehmen (sog. [X.]), die es in der Regel kleineren [X.] ermöglichen, Festnetzgespräche mittels [X.]n in Mobilfunknetzen zuzustellen. Au-ßerdem stellt [X.] Unternehmen (Firmenkunden) [X.] als soge-nannte [X.] zur Verfügung, die im Rahmen einer [X.] zum Einsatz kommen sollen und es ermöglichen, Anrufe, die auf einen Fest-netzanschluss erfolgen, in das [X.] zu Mobiltelefonen der [X.] des jeweiligen Unternehmens zu günstigen Konditionen (ohne die Ge-bühr für [X.] von [X.]) weiterzuleiten. [X.] lässt inso-weit Geräte mit bis zu 18 Kanälen ohne Genehmigungsvorbehalt zu. Die [X.] haben zuletzt beantragt, 7 die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, [X.] für den [X.], die über nachfolgende Komponenten verfügen, - Abrechnungserstellung (CDR generation) - Schnittstelle zu [X.] ([X.]) und - [X.] Schnittstelle - Number portability support anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen oder zu vertreiben. Ferner haben sie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadenser-satzpflicht der Beklagten begehrt. Hilfsweise haben sie ihr Klagebegehren in Bezug auf bestimmte [X.]-Modelle mit bestimmten Bezeichnungen im Wege der Stufenklage verfolgt sowie weiter hilfsweise verlangt, dass [X.] auf die Unzulässigkeit des Einsatzes ihrer [X.] hinweist. 8 - 6 - Die Beklagte hat mit ihrer Widerklage beantragt, [X.] zu untersagen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verwendung von SIM-[X.]en in [X.]n zu beschränken. 9 10 Das [X.] hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die da-gegen gerichteten Rechtsmittel der Parteien sind erfolglos geblieben ([X.] [X.] 2427). Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen [X.] verfolgen die Parteien ihre Klage- und Widerklagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet, weil [X.] und [X.]-Mobilfunk gegen das Missbrauchsverbot des Art. 82 Abs. 1 [X.] (jetzt Art. 102 A[X.]V) verstießen, indem sie den Einsatz von [X.]n zur Terminierung von Telefongesprächen in ihr Netz verhindern wollten. Die Widerklage von [X.] sei unbegründet, weil [X.] den Einsatz von SIM-[X.]en in [X.]n von angemessenen Nutzungsbedingungen abhängig machen könne und daher in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen diesen Einsatz der [X.]en vertraglich verbieten dürfe. Zur näheren Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: 11 Der für die Beurteilung nach Art. 82 [X.] sachlich relevante Markt betreffe die Vermittlung (Terminierung) von aus einem Festnetz ankommenden Gesprä-chen in das [X.]. Nach dem Bedarfsmarktkonzept sei als Nachfrager auf die Betreiber von [X.] abzustellen, die ein [X.] ihres Kunden an einen Mobilfunkkunden im [X.]-Netz weiterleiten lassen wollten. Hierfür könnten sie einerseits die gebührenpflichtige Terminie-rungsleistung von [X.], andererseits das Angebot der Kunden von [X.], 12 - 7 - das Gespräch mittels [X.] weiterzuleiten, in Anspruch nehmen. Aus der Sicht der nachfragenden Festnetzbetreiber seien beide Leistungsvarianten funktional austauschbar und gehörten deshalb demselben Markt an, und zwar dem [X.] für die Terminierung von [X.] in das [X.]-Netz. [X.] besitze auf diesem räumlich auf das Gebiet der [X.] beschränkten Terminierungsmarkt eine beherrschende Stel-lung. Durch ihre generelle Weigerung, SIM-[X.]en für den Einsatz in [X.]n zum Zweck der Weiterleitung von Gesprächen von einem Festnetz in ihr Mobilfunknetz zuzulassen, missbrauche [X.] ihre marktbeherrschende Stellung. Sie beschränke die Verwendung der SIM-[X.]en in unzulässiger Wei-se. Rechtfertigende Gründe für die Weigerungshaltung von [X.] seien nicht gegeben. Einer etwa drohenden Überlastung von Funkzellen könne durch ge-eignete Schutzvorkehrungen wirksam begegnet werden. Um ihren Verpflichtun-gen aus § 110 [X.] nachkommen zu können, könne [X.] die Nutzung von SIM-[X.]en in [X.]n von der Mitteilung der Nummer des [X.] machen. Auch frequenzrechtliche Gesichtspunkte seien keine [X.] für das Verbot der Nutzung von SIM-[X.]en in [X.]n. Die der Lizenzerteilung zugrundeliegenden europarechtlichen Regelungen stünden [X.] Nutzung der Frequenzen zur Terminierung von [X.] mittels [X.]n nicht entgegen. 13 Eine etwaige schlechtere Qualität der Gesprächsverbindung über [X.] könne eine Verweigerung der Nutzung von SIM-[X.]en in derartigen Geräten nicht rechtfertigen. Das Interesse von [X.], nicht mit einer aus der [X.] herrührenden verminderten Gesprächsqualität in [X.] zu werden, trete hinter dem Wettbewerbsinteresse der Abnehmer von [X.] zurück. Die Weigerung von [X.] diene somit allein dem Zweck, einen 14 - 8 - Wettbewerb auf dem Markt der Terminierung von [X.] in das [X.]-Netz zu verhindern. [X.]ellrechtlich erlaubt seien aber ausschließlich diejenigen Einschränkungen des SIM-[X.]en-Einsatzes in [X.]n, die zum Schutz der [X.] erforderlich seien. Dazu könnten insbesondere die notwendigen Vorkehrungen gehören, um eine Überlastung einzelner Funk-zellen zu verhindern. Deshalb sei [X.] zwar nicht verpflichtet, eine SIM-[X.]en-Nutzung zu [X.] zu gestatten. Sie müsse jedoch SIM-[X.]en zu angemessenen Nutzungsbedingungen für den Einsatz in [X.]n zur Verfügung stellen. [X.] und [X.]-Mobilfunk stünden demzufolge die nach ihren Haupt- und Hilfsanträgen geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassen des Vertriebs der [X.] sowie Auskunftserteilung und Schadensersatz nicht zu. 15 Die Widerklage sei ebenfalls unbegründet. Die Beklagte habe keinen [X.] darauf, dass [X.] in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu den [X.], auf die sich der [X.] zu 1 beziehe, den [X.] von SIM-[X.]en in [X.]n zum Zwecke der Terminierung nicht untersage. [X.] dürfe aus kartellrechtlichen Gründen den Einsatz von SIM-[X.]en in [X.]n zwar nicht generell verbieten. Eine solche [X.]ennut-zung müsse sie allerdings nicht zu den Vertragsbedingungen ihrer [X.] gestatten. Das Recht, einen SIM-[X.]eneinsatz in [X.]n nur unter entsprechenden, auf die Besonderheiten der gewünschten [X.]ennutzung abgestellten Vertragsbedingungen gestatten zu müssen, begründe für [X.] zugleich die Befugnis, in ihren [X.] einen [X.]einsatz der [X.]en auszuschließen. 16 Das Begehren nach dem [X.] zu 2, [X.] zu untersagen, in ihren SIM-[X.]enverträgen für [X.] eine Verwendung der 17 - 9 - [X.]en in [X.]n zum Zweck der Erbringung von [X.] für Dritte auszuschließen, bleibe gleichfalls erfolglos, weil [X.] diesen Wandlereinsatz von anderen Bedingungen abhängig machen dürfe als die Nut-zung in [X.]. [X.] Die Revision von [X.]-Mobilfunk und [X.] hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil von [X.]-Mobilfunk und [X.] er-kannt worden ist. Der Revision von [X.] ist der Erfolg dagegen zu versagen. [X.] Revision der [X.] 19 Den mit der Klage verfolgten Ansprüchen kann [X.] entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts nicht mit Erfolg entgegenhalten, [X.] und [X.]-Mobilfunk seien gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 [X.], Art. 82 [X.] (Art. 102 A[X.]V) verpflichtet, den Zugang zu dem [X.] zum Zweck der Einleitung von [X.] mittels [X.]n zu angemessenen Bedingungen zu gewähren, so dass die Herstellung und der Vertrieb von [X.]n durch [X.] - auch ohne Vorkehrungen, die eine Verwendung zur Terminierung unterbinden - erlaubt sei. 20 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verletzt [X.] durch die Weigerung, SIM-[X.]en zum Zweck des Einsatzes in [X.]n zur Verfügung zu stellen, jedenfalls ab Erlass der am 30. August 2006 veröffentlich-ten Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur nicht das Verbot des Art. 82 Abs. 1 [X.] (Art. 102 A[X.]V). 21 a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-gen, dass [X.] auf dem bundesweiten Markt für die Weiterleitung von Anru-fen aus fremden Netzen an Mobilfunkkunden im eigenen [X.]-Netz (im [X.] - 10 - genden als Terminierung bezeichnet) über eine beherrschende Stellung verfügt. Der Markt für die Terminierung von Telefonanrufen ist einzelnetzbezogen abzu-grenzen, d.h. die Anrufzustellung an einen Gesprächsteilnehmer in einem be-stimmten Mobilfunknetz bildet einen jeweils eigenen sachlichen Markt. 23 Die Terminierung von Anrufen innerhalb des jeweils eigenen Mobilfunk-netzes stellt eine Vorleistung für Telefondienste dar, die darin besteht, Anrufe, die ihren Ursprung im Festnetz oder in einem anderen als dem Mobilfunknetz des angerufenen Gesprächsteilnehmers haben, über eine zusammenschal-tungsfähige Vermittlungsstelle zum angewählten Telefonanschluss zuzustellen. Die Zusammenschaltung verschiedener Netze ist erforderlich, damit die [X.] Kunden netzübergreifend miteinander telefonieren können. Nachfrager von [X.] ist der Netzbetreiber, aus dessen Netz der Anruf stammt. Dessen Nachfrage leitet sich unmittelbar von der Nachfrage eines [X.]s auf der [X.] ab, der einen Teilnehmer in einem bestimm-ten anderen Netz erreichen will. Die Terminierungsleistung ist daher nicht durch andere Leistungen, etwa die Zustellung in ein anderes Netz, substituierbar. [X.] innerhalb des Mobilfunknetzes des angerufenen [X.]steilnehmers kann aus technischen Gründen nur vom Betreiber des [X.] Mobilfunknetzes über seine Netzinfrastruktur erbracht werden. Andere Netzbetreiber haben keinen direkten Zugriff auf dessen Netz. Sie können den für einen fremden Kunden bestimmten Anruf nicht zustellen. Festnetzbetreiber wie Mobilfunkbetreiber sind auf die Terminierungsleistung des Netzbetreibers des Angerufenen angewiesen. Jedes Mobilfunkunternehmen hat daher in sei-nem eigenen Netz ein natürliches Monopol im Hinblick auf die Terminierungs-leistung (zur Marktabgrenzung vgl. auch Empfehlung 2003/311/[X.] der [X.] vom 11. Februar 2003, [X.]. [X.] Nr. L 114, [X.], [X.]ang Nr. 16; Sondergutachten Nr. 39/2003 der [X.] 24 - 11 - [X.]. 210 ff.; Anlage 6 der Mitteilung 283/2006 der [X.], Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 30. August 2006 zur "Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen", [X.] der [X.]/2006, 2429; vgl. auch [X.], [X.]. [X.] - 6 C 14/07, juris; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl., vor § 9 [X.]. 221 ff.; Heinen-Hosseini/Woesler ebenda, § 9 [X.]. 219 ff.; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 11 [X.]. 65 ff.; [X.] in Beck'scher [X.]-Kommentar, 3. Aufl., vor § 9 [X.]. 37; [X.] in [X.], Handbuch [X.], 2. Aufl., [X.]. [X.]. 170 f.; Schütze in [X.], Praxis-handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., [X.]. 3 [X.]. 115 ff.). b) Dagegen kann der Auffassung des Berufungsgerichts, [X.] miss-brauche ihre beherrschende Stellung auf diesem Markt durch ihre Weigerung, SIM-[X.]en für den Einsatz in [X.]n zum Zweck der Terminierung von Gesprächen aus dem Festnetz in das [X.] zuzulassen, für den hier maßgeblichen Zeitpunkt aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Für die rechtliche Beurteilung ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Ende 2007 maßgeblich, der nach dem Erlass der Regu-lierungsverfügungen der Bundesnetzagentur von August und November 2006 liegt. Unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem von [X.] beherrschten Markt in dem hier maßgeblichen Zeitraum ab Ende August 2006 ist die miss-bräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch [X.] zu verneinen. 25 aa) Es kommt insoweit allenfalls ein missbräuchliches Verhalten unter dem Gesichtspunkt eines Behinderungsmissbrauchs durch Geschäfts- oder Lieferungsverweigerung in Betracht. [X.] weigert sich generell, SIM-[X.]en zum Zweck der Anrufweiterleitung mittels [X.]n in das [X.]-Netz zu liefern und über [X.] weitergeleitete Anrufe im eigenen Netz [X.] - 12 - len. Der Umstand, dass [X.] diese Geschäfts- oder Lieferungsverweigerung durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Endkunden-SIM-[X.]en rechtlich absichern möchte, führt nicht dazu, dass dieser Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Verwendungsbeschränkung zu betrachten ist. 27 bb) Eine Geschäftsverweigerung ist nach Art. 82 [X.] missbräuchlich, wenn sie in der Absicht erfolgt, dem marktbeherrschenden Unternehmen einen vor- oder nachgelagerten Markt vorzubehalten, nicht durch technische oder kommerzielle Notwendigkeiten gerechtfertigt und geeignet ist, jeglichen Wett-bewerb durch das die Lieferung nachsuchende Unternehmen auszuschließen ([X.], [X.]. [X.] - [X.]/73, [X.]. 1974, 223 [X.]. 25 - Commercial Solvents; [X.]. v. 3.10.1985 - [X.]/84, [X.]. 1985, 3261 = GRUR Int. 1986, 191 [X.]. 25 f. - [X.] (Telemarketing); [X.]. v. 26.11.1998 - [X.]/97, [X.]. 1998 [X.] = [X.]/E [X.]-R 127 [X.]. 38 - [X.]; [X.], [X.]. [X.] - [X.] [X.]/E [X.] 2708 [X.]. 35 - Reisestellenkarte). Bei der Prüfung dieser Voraussetzun-gen ist allerdings zu beachten, dass nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] der [X.] auch ein marktbeherrschendes Unterneh-men berechtigt ist, seine geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese be-droht sind, und in angemessenem Umfang so vorzugehen, wie es dies zum Schutz seiner Interessen für richtig hält. Bei einer Geschäftsverweigerung, die sich (lediglich) auf einen Drittmarkt auswirkt, kann von einem missbräuchlichen Handeln des den vor- oder nachgelagerten Markt beherrschenden Unterneh-mens nur ausgegangen werden, wenn das verweigerte Gut oder die abgelehnte Dienstleistung auf dem abgeleiteten Markt unerlässlich, also insbesondere nicht ersetzbar ist und demnach durch die Geschäftsverweigerung auf dem [X.] errichtet werden (vgl. [X.] [X.]/E [X.]-R 127 [X.]. 40 ff. - [X.]; Möschel in [X.]/[X.] aaO Art. 82 [X.]. 220 m.w.[X.]; vgl. auch [X.]Z 156, 379, 389 - Strom und Telefon). - 13 - Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn es sich bei dem [X.]-Netz um eine notwendige Einrichtung im Sinne der sogenannten Essential-facility-Doktrin (vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.]) für den Zutritt auf den Terminierungsmarkt handelt (vgl. dazu die Entscheidungen [X.], [X.]. [X.] - C-241/91, [X.]. 1995, I-742 = GRUR Int. 1995, 490 [X.]. 54 f., 70 - [X.]; [X.] [X.]/E [X.]-R 127 [X.]. 34 ff. - [X.]; [X.]. v. 29.4.2004 - [X.]/01, [X.]. 2004, [X.] = [X.]/E [X.]-R 804 [X.]. 17, 40 ff. - [X.], denen ein solches [X.] zugrunde lag; vgl. ferner [X.], [X.]. 4.11.2003 - [X.], [X.]Z 156, 379, 389 - Strom und Telefon; Möschel in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 19 [X.] [X.]. 180, 187 m.w.[X.]). 28 cc) Hier kommt für die Beurteilung, ob die Weigerung von [X.], den Einsatz von [X.]n zuzulassen, missbräuchlich [X.]. 82 [X.] ist, dem Umstand maßgebliche Bedeutung zu, dass [X.] aufgrund der [X.] der Bundesnetzagentur von August und November 2006 verpflichtet ist, anderen Unternehmen unter bestimmten Bedingungen Zugang zu ihren [X.] im eigenen Netz zu gewähren. Diesen [X.] hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht hinreichend beachtet. 29 (1) Die Verfügung der Bundesnetzagentur von Ende August 2006, mit der die Muttergesellschaft von [X.] verpflichtet wurde, Betreibern von [X.] die Zusammenschaltung mit ihrem Mobiltelefonnetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, und mit der die Entgelte für die Zusammenschlussleistungen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 [X.] unterworfen wurden, beruht auf § 21 [X.], durch den Art. 8 Abs. 2 und Art. 12 der Richtlinie 2002/19/[X.] ([X.]) umgesetzt worden sind. Die Regulierung des relevanten Marktes, die durch diese Verfügung und die nachfolgende Festsetzung der [X.] mit Verfügung von November 2006 bewirkt worden ist, steht zwar nicht bereits als solche einer Anwendung des 30 - 14 - Art. 82 [X.] entgegen (vgl. EuG, [X.]. v. 10.4.2008 - [X.]/03, [X.]. 2008, II-477 [X.]. 107, 120 = [X.]/E [X.]-R 1429 - [X.]). [X.] kann nicht allein wegen Erlasses von Verfügungen einer Regulie-rungsbehörde angenommen werden, dem betroffenen Unternehmen stehe ein für die Annahme eines Missbrauchs [X.]. 82 [X.] erforderlicher Verhal-tensspielraum auf dem regulierten Markt nicht (mehr) zu (vgl. [X.], [X.]. v. 10.2.2004 - [X.], [X.]/E [X.] 1254, 1256 - Verbindung von [X.]). (2) Das schließt es jedoch nicht aus, bei der Beurteilung, ob ein Verhal-ten als Missbrauch [X.]. 82 [X.] anzusehen ist, zu berücksichtigen, ob und in welchem Umfang der betreffende Markt durch gesetzliche Regelungen oder auf solchen beruhende Verfügungen einer staatlichen Stelle reguliert ist. Dabei ist vor allem von Bedeutung, wie sich die Regulierung als staatlicher Ein-griff in den Markt auf die Wettbewerbsmöglichkeiten der Beteiligten auswirkt. Ist wie im vorliegenden Fall eine Lieferverweigerung des marktbeherrschenden Unternehmens zu beurteilen, ist zu prüfen, ob diese Weigerung im Hinblick auf die bereits durch die Regulierung begründeten Zugangsverpflichtungen eine angemessene und verhältnismäßige Maßnahme des marktbeherrschenden [X.] darstellt, um dessen berechtigte geschäftliche Interessen zu wah-ren. Für die insoweit gebotene Interessenabwägung ist der Grad der jeweiligen Reglementierung ein maßgeblicher Abwägungsfaktor (vgl. [X.], [X.]. v. 16.9.2008 - [X.]/06 bis [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.]/E [X.]-R 1463 [X.]. 67 ff. - [X.]. [X.] u.a./GlaxoSmithKline, zu missbräuchlichem Verhalten bei Preisreglementierung durch gesetzliche Preisfestsetzungssysteme). 31 [X.]) Nach diesen Beurteilungsgrundsätzen kann die Weigerung von [X.], SIM-[X.]en zum Zwecke des Einsatzes in [X.]n zur Verfügung zu stellen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Hinblick auf den 32 - 15 - hier gegebenen regulierten Zugang nicht als missbräuchlich [X.]. 82 [X.] (Art. 102 A[X.]V) angesehen werden. 33 (1) Wird ein marktbeherrschendes Unternehmen durch Verfügung der Bundesnetzagentur nach § 21 [X.] verpflichtet, anderen Unternehmen unter bestimmten Bedingungen Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt für be-stimmte Telekommunikationsdienstleistungen zu gewähren, so ist regelmäßig anzunehmen, dass damit der Gefahr einer missbräuchlichen Zugangsverweige-rung in einem ausreichenden Maß begegnet wird. Die Verpflichtung zur Gewäh-rung des Infrastrukturzugangs dient dem Ziel, ein wirksames Funktionieren des Marktes zu gewährleisten (vgl. Erwägungsgrund 6 der [X.] 2002/19/[X.]; ferner [X.] in [X.][X.]WettbR, SB Telekommunikation [X.]. 37, 68 f.). Das marktbeherrschende Unternehmen handelt daher grund-sätzlich nicht missbräuchlich, wenn es anderen Unternehmen, die Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt begehren, diesen nur unter den von der [X.] nach § 21 [X.] festgesetzten Bedingungen gewährt. Wegen der bereits durch die Anordnung nach § 21 [X.] bewirkten Beschränkung [X.] ist es dem marktbeherrschenden Unternehmen im Regelfall nicht zumutbar, [X.] einen alternativen, mit einer weiteren Be-schränkung seiner Interessen verbundenen Zugang zu gewähren. (2) Es ist nicht ersichtlich, dass im Streitfall besondere Umstände vorlie-gen, die eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen. [X.]altspunkte [X.], dass die [X.] der Bundesnetzagentur von August und November 2006 im Hinblick auf die damit bezweckte Beschränkung der Markt-macht von [X.] hinter den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben zurückblei-ben (zur Anwendung von Art. 82 [X.] bei mangelhafter Regulierung vgl. auch [X.] aaO [X.]. 88; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar zum [X.], [X.]. I [X.]. 32), sind weder festgestellt noch vorgetragen. Es ist somit davon [X.] - 16 - gehen, dass [X.] aufgrund der [X.] zur Gewährung des Zugangs zu Bedingungen verpflichtet ist, die auf objektiven Maßstäben beru-hen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Ge-boten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen. 35 (3) [X.], die unmittelbar von [X.] die Zustellung von Gesprächen aus ihrem Festnetz in das [X.] über [X.] begehrten, dürfte [X.] diese Leistung verweigern, weil die Möglich-keit der Zustellung solcher Gespräche über feste [X.] nach [X.] der [X.] besteht. Dass dadurch höhere Kosten als bei der Verwendung von [X.]n anfallen können, weil die Einrichtung eigener [X.] zu vertretbaren wirtschaftlichen Bedingungen in der Regel ausscheiden wird und bei der Inanspruchnahme von Transferleistungen über Drittnetze zusätzliche Entgelte zu zahlen sind, führt nicht dazu, dass die Nutzung von [X.]n als unverzichtbar anzusehen wäre. Im Übrigen wird diese Folge bei der Festsetzung der Bedingungen, unter denen [X.] nach den [X.] der Bundesnetzagentur anderen Unter-nehmen den Zugang gewähren muss, bereits berücksichtigt worden sein. (4) Ein berechtigtes Interesse an der Nutzung von SIM-[X.]en für den Einsatz in [X.]n zum Zweck der Weiterleitung von Festnetzanrufen, das die Weigerung von [X.] als missbräuchlich [X.]. 82 [X.] erschei-nen ließe, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht erkennbar. Im Mobilfunknetz von [X.] ist eine solche Nutzung von SIM-[X.]en nicht üb-lich, weil [X.] sie nicht zulässt. Dass die Betreiber anderer Mobilfunknetze anders verfahren, ist weder festgestellt noch vorgetragen. In diesem Zusam-menhang ist weiter von Bedeutung, dass auch bei der Rufzustellung über [X.] der Mobilnetzbetreiber, in dessen Netz zugestellt wird, ein Terminie-rungsentgelt erheben könnte. Auch die Anrufweiterleitung durch einen [X.] - 17 - Wandler erfordert die Zustellung des Gesprächs bis zu dem angerufenen [X.] und damit eine Terminierungsleistung, die innerhalb des [X.] aus technischen Gründen ausschließlich von dem jeweiligen [X.] erbracht werden kann. Der Unterschied zu einer Terminierung über den dafür vorgesehenen festen Übergabepunkt besteht lediglich darin, dass die Zusammenschaltung über die [X.] in der Funkzelle erfolgt, in der sich der Wandler befindet. An dieser Stelle wird die für eine Zusammen-schaltung charakteristische physische und logische Verbindung der Telekom-munikationsnetze hergestellt, um den an verschiedene Netze angeschlossenen Nutzern die Kommunikation zu ermöglichen (§ 3 Nr. 34 [X.]). Da es auf die technische Ausgestaltung der Schnittstelle nicht ankommt ([X.], [X.]. v. 10.2.2004 - [X.], [X.]/E [X.] 1254, 1259 - Verbindung von [X.]; [X.]/[X.], Beck[X.], 3. Aufl., § 16 [X.]. 36; [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl., § 3 [X.]. 107; vgl. auch [X.], ebenda, Einl. [X.]. 126), genügt hierfür auch eine Verbindung über Funkfrequenzen. [X.] kann über den regulierten Zugang hinaus nicht zugemutet wer-den, einen weiteren Zugang zu ihrem Netz zu gewähren, für den sie das an-sonsten für ihre [X.] anfallende Entgelt nicht erhält. Davon ist auch das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht ausgegangen. Wäre die Rufzustellung über [X.] danach aber - unabhängig davon, ob die Wandlernutzung den [X.] unterfällt - im Ergebnis ohnehin so abzurechnen, als wäre die Zusammenschaltung über [X.] erfolgt, dann ist nicht ersichtlich, welches berechtigte Interesse daran bestehen könnte, einen solchen weiteren Zugang zu den [X.] von [X.] zu erlangen. 37 (5) Eine Diskriminierung gegenüber Unternehmen, denen [X.] den SIM-[X.]en-Einsatz in [X.]n zur Weiterleitung von Anrufen aus einem 38 - 18 - Drittnetz an die Mobiltelefone ihrer Mitarbeiter gestattet (sog. [X.]), kann nicht festgestellt werden. Diese Unternehmen stehen nicht, wie es für die Annahme einer nach Art. 82 [X.] verbotenen Diskriminierung er-forderlich ist (vgl. Eilmansberger in [X.]EuWettbR, Art. 82 [X.]. 272), in einem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis zu Unternehmen, die [X.] [X.] zum Zwecke der Termi- nierung anbieten. Sie leiten nicht beliebige Anrufe, die aus dem Festnetz stam-men und für ein Mobilfunknetz bestimmt sind, weiter und befriedigen daher [X.] nicht die Nachfrage der Festnetzbetreiber nach derartigen Terminierungs- oder Transitleistungen. Die Weiterleitung an den Mobilfunkanschluss des jewei-ligen Mitarbeiters erfolgt ausschließlich im Interesse seines Unternehmens. [X.] handelt es sich bei den Unternehmen, die sog. [X.] nutzen, und solchen, die Leistungen wie den von [X.] beanstandeten Einsatz von [X.]n anbieten, auch nicht um gleichartige Unternehmen i.S. des § 20 [X.] (vgl. KG [X.]/E [X.] 1274, 1278; OLG München [X.]/E [X.] 1270, 1272; [X.] in [X.][X.], § 20 [X.]. 63 a.E.). c) Aus den dargelegten Gründen sind die Voraussetzungen des § 19 [X.] gleichfalls nicht erfüllt. 39 2. Die Begründung des Berufungsgerichts für die Abweisung der Klage hält demnach der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dies führt in-soweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Auf der Grundlage des im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringens von [X.] und [X.]-Mobilfunk kann nicht ausge-schlossen werden, dass ihnen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG zusteht. 40 - 19 - a) Der Unterlassungsanspruch ist auf eine Wiederholungsgefahr ge-stützt, zu deren Begründung Verletzungshandlungen im Januar und Mai 2007 in Betracht kommen. Nach dem Vorbringen von [X.] verfügen die von [X.] angebotenen [X.] ab diesem Zeitpunkt über die Ausstattungsmerk-male, die in dem in der Berufungsinstanz gestellten Unterlassungsantrag nach dem Klageantrag zu 1 genannt sind. Zu diesem Zeitpunkt galt das Gesetz ge-gen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ([X.] I, S. 2949; UWG 2004), das nach der Verkündung des Berufungsurteils geändert worden ist. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung der Bekannt-machung vom 3. März 2010 ([X.] I, [X.]; im Folgenden: UWG) anzuwen-den. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur [X.], also nach der Beurteilung auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war. Die Anforderungen an die Annahme einer hier in Rede stehenden unzulässigen gezielten Behinderung von Mitbewerbern i.S. von § 4 Nr. 10 UWG haben sich allerdings nicht geändert (vgl. [X.], [X.]. v. 11.1.2007 - I ZR 96/04, [X.]Z 171, 73 [X.]. 12 - Außendienstmitarbeiter; [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 987 [X.]. 32 = [X.], 1341 - Änderung der Voreinstellung I; [X.]. v. 5.2.2009 - I ZR 119/06, [X.], 876 [X.]. 12 = [X.], 1086 - Änderung der [X.]). 41 b) Eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkei-ten eines Mitbewerbers voraus (vgl. [X.], [X.]. v. 17.5.2001 - I ZR 216/99, [X.]Z 148, 1, 5 - [X.]). Eine wettbewerbswidrige Behinderung liegt insbesondere dann vor, wenn Mittel eingesetzt werden, die dazu führen, dass der Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (vgl. [X.]Z 171, 73 42 - 20 - [X.]. 22 - Außendienstmitarbeiter, m.w.[X.]). Das kann bei einer (auch nur mittel-baren) Einwirkung auf Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers der Fall sein, wenn das behindernde Unternehmen darauf abzielt, sich oder [X.] einen unberechtigten kostenlosen oder kostengünstigeren Zugang zu einer ent-geltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. [X.], [X.]. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, [X.], 877, 879 = [X.], 1272 - Werbeblocker; [X.] in [X.]/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 8 [X.]. 10.48; [X.] in Pi-per/[X.]/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4.10 [X.]. 10/61). Eine gezielte Mitbe-werberbehinderung ist beispielsweise in dem Fall angenommen worden, dass ein Festnetzbetreiber seinen Kunden eine Rufumleitung angeboten hat, durch die Anrufe aus dem Festnetz nicht zu der gewählten Mobilfunknummer des Kunden, sondern unmittelbar zu seinem Festnetzanschluss geschaltet wurden; weil sich der Festnetzbetreiber bei der Schaltung der Rufumleitung Leistungen seines Mitbewerbers zunutze macht, die in der Bereitstellung eines [X.] und der Unterhaltung des Mobilfunknetzes bestehen, zugleich aber den Anfall des [X.] zu dessen Gunsten verhindert ([X.], [X.]. v. 7.10.2009 - [X.], [X.], 346 [X.]. 15, 18 = [X.], 633 - Rufumleitung). Danach sind die - für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz nach dem Vortrag von [X.] - von [X.] begangenen Verletzungshandlun-gen als unlautere Behinderung von [X.] i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG zu beur-teilen. [X.] gestattet den Einsatz von [X.]n zur Weiterleitung von [X.] in ihr Mobilfunknetz außerhalb von [X.] nicht und ist dazu kartellrechtlich auch nicht verpflichtet (oben unter [X.]). Er-werber der von [X.] angebotenen Geräte müssen daher, wenn sie diese gleichwohl zu diesem Zweck einsetzen wollen, SIM-[X.]en von [X.] zu [X.] ohne Offenlegung der Verwendungsabsicht erwerben. Durch den beanstandeten Einsatz von SIM-[X.]en, die ohne Offenlegung der 43 - 21 - beabsichtigten Verwendung in [X.]n und damit ohne Zustimmung von [X.] zu dieser Nutzung erworben wurden, wird der Anschein eines [X.] Anrufs erweckt, dessen Herkunft aus einem Festnetz der Mobilfunkanbieter nicht ohne weiteres zu erkennen vermag. Der [X.] verschafft sich die Terminierungsleistung des Mobilfunkbetreibers damit durch den Einsatz der SIM-[X.]e zu Konditionen, zu denen der Mobilfunkbetreiber diese Leistung zu erbringen weder bereit noch verpflichtet ist, und veräußert diese auf eigene Rechnung gewinnbringend weiter. Die darin liegende Beeinträchtigung seiner wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten muss der Mobilfunkbetreiber trotz seiner marktbeherrschenden Stellung nicht hinnehmen. Die unlautere Einwir-kung auf die Dienstleistung des Mobilfunkbetreibers begeht dabei nicht nur der-jenige, der den [X.] einsetzt und betreibt. Vielmehr liegt bereits in dem Vertrieb von Geräten, die durch besondere Ausstattungsmerkmale gerade dafür hergerichtet sind, [X.] einen unberechtigten kostenlosen oder kosten-günstigeren Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen, eine unlautere Behinderung i.S. von § 4 Nr. 10 UWG (vgl. [X.] [X.], 877, 879 - Werbeblocker). Eine solche Bestimmung der von [X.] angebotenen Geräte hat [X.] vorgetragen. Die im Unterlassungsantrag nach ihren technischen Merkmalen näher bezeichneten [X.] verfügen nach dem Vorbringen von [X.] über Ausstattungsmerkmale, die zur Abwicklung und Abrechnung von gewerbli-chem [X.] und zur Verschleierung des Wandler-Einsatzes gegenüber dem Mobilfunkbetreiber dienen. Das Angebot von [X.] richte sich bewusst an Unternehmen ("[X.]"), die [X.] aus unterschiedlichen Telekommunikationsnetzen sammelten, um ihn an die unterschiedlichen natio-nalen Mobilfunk- und Festnetze weiterzuleiten. Zu diesen Ausstattungsmerkma-len gehörten eine Systemkomponente, die automatisch abrechnungsfähige Da-tensätze zur Gesprächsabrechnung der Betreiber gegenüber ihren Kunden [X.] - 22 - tige ("CDR generation"), und eine [X.]-ISUP-Schnittstelle, die für einen unter-nehmensinternen Gebrauch als Corporate-Gateway nicht erforderlich sei und dem [X.] an das [X.] Festnetz diene. Ferner werde die Möglichkeit zum [X.] von SIM-Card-Servern eröffnet, über die bei Deaktivierung einer SIM-[X.]e automatisch eine Verbindung über eine andere SIM-[X.]e aufgebaut werden könne, und werde die Funktion "Number portability support" angeboten, die in ein anderes Netz "portierte" Rufnummern filtere. In ihrer Werbung stelle [X.] das Geschäftsmodell des Wandler-Einsatzes zur Einleitung von Fest-netzanrufen in das Mobilfunknetz vor und behaupte, eine Vereinbarung über die Zusammenschaltung sei nicht erforderlich. [X.]altspunkte dafür, dass die [X.] auch auf zulässige Weise genutzt werden könnten, etwa weil andere Mobil-funkbetreiber den Einsatz in ihren Netzen erlaubten, bestehen danach nicht. c) Das für die Annahme eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsan-spruchs erforderliche konkrete Wettbewerbsverhältnis (Mitbewerber) zwischen den Parteien (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) wird dadurch begründet, dass sie durch die konkret beanstandete [X.] miteinander in Wettbewerb getreten sind (vgl. [X.] [X.], 877, 878 f. - Werbeblocker, m.w.[X.]). Die Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) ist durch die nach dem Vortrag von [X.] begangenen Verletzungshandlungen von [X.] begründet worden. 45 d) Die Sache ist insoweit allerdings nicht entscheidungsreif. [X.] hat bestritten, dass die im Unterlassungsantrag von [X.] angeführten Ausstat-tungsmerkmale dem Einsatz der Geräte zu der beanstandeten Weiterleitung von [X.] dienten. Sie hat geltend gemacht, diese Funktionen belegten, dass die Geräte verwendungsneutral, also auch zur Verwendung als Corporate-Gateway, hergestellt worden seien. Da [X.] die Verwendung von [X.]n als Corporate-Gateway zulässt, könnte der Vertrieb von [X.]n zu diesem Zweck nicht als unlautere Behinderung i.S. von § 4 Nr. 10 46 - 23 - UWG angesehen werden. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folge-richtig - zu den technischen Eigenschaften der angegriffenen [X.] keine Feststellungen getroffen, so dass die Sache zur Entscheidung über das [X.] der [X.], das ein unbeschränktes Vertriebsverbot der näher bezeichneten [X.] - unabhängig von ihrem Verwendungszweck im konkreten Fall - zum Gegenstand hat, an das Berufungsgericht [X.] ist. Die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatz-pflicht gerichteten Berufungsanträge zu 2 und 3 beziehen sich auf das - unbeschränkte - Unterlassungsbegehren nach dem Berufungsantrag zu 1 und sind daher gleichfalls noch nicht entscheidungsreif. I[X.] Revision der Beklagten 47 Die Revision von [X.] ist unbegründet. Aus den Ausführungen unter [X.] folgt, dass [X.] aus kartellrechtlichen Gründen keine Änderung der [X.] von [X.] verlangen kann, soweit in diesen die Nutzung der SIM-[X.]e in Vermittlungs- oder Übertragungssystemen zur Weiterleitung von Verbindungen eines [X.] an einen anderen [X.] unter-sagt wird. Dies gilt auch, soweit die Verwendung von SIM-[X.]en auf den [X.] in [X.] beschränkt wird ([X.] zu 2). Entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts bezieht sich das [X.] nach dem [X.] zu 2 allerdings nicht auf [X.], die [X.] in Verträgen mit sogenannten [X.] verwendet. Die mit dem [X.] zu 2 beanstandete Klausel Nr. 8.14.2 verwendet [X.] nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr in ihren [X.]. Davon ist auch [X.] mit seinem Widerklagebegehren ausgegangen und hat die Verwendung der Klausel gegenüber [X.]-Kunden auch deshalb als kartellrechtlich unzu-lässig und widersprüchlich beanstandet, weil sie ein pauschales Verbot für den 48 - 24 - Einsatz von [X.]-[X.]en in [X.] enthalte, während [X.] Geschäftskunden die Benutzung von SIM-[X.]en in [X.] anbie-te. Es ist jedoch unter kartell- und sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten nichts dagegen einzuwenden, dass sich [X.] vorbehält, Vereinbarungen über den Einsatz von SIM-[X.]en in [X.] außerhalb von [X.] zu treffen. [X.] [X.]Bergmann

Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.06.2006 - 34 O ([X.]) 165/05 - [X.], Entscheidung vom 13.03.2008 - [X.] ([X.]) 34/06 -