Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2010, Az. KZR 31/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 29. Juni 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] [X.] Art. 82; [X.] § 21 Ein Unternehmen, das für bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen eine marktbeherrschende Stellung hat, handelt grundsätzlich nicht missbräuchlich, wenn es anderen Unternehmen, die Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt begehren, diesen Zugang nur unter den von der Regulierungsbehörde nach § 21 [X.] festgesetzten Bedingungen gewähren will. [X.], [X.]eil vom 29. Juni 2010 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2. Februar 2010 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Raum, Dr. Bergmann, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 1. [X.]ellsenats des [X.] vom 13. März 2008 ([X.] ([X.]) 29/06) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerin und der Revision der [X.]n aufgehoben, soweit die Klage mit dem Klageantrag zu 1 abgewiesen und die Klägerin auf die [X.] verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der [X.]n gegen das [X.]eil des [X.], [X.] für [X.], vom 31. Mai 2006 zurückgewiesen. Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 17,5%, die [X.] zu 1 78% und die [X.]n zu 1 und 2 als Gesamtschuldner weitere 4,5%. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der [X.]n zu 1 zu 17,5% und die außergerichtlichen Kosten des [X.]n zu 2 zu 79%. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die [X.] zu 1 und 2 als Gesamtschuldner 4,5%, die [X.] zu 1 [X.]e 78% alleine. Im Übrigen tragen die [X.]en ihre außergerichtli-chen Kosten selbst. Von Rechts wegen - 3 - [X.] Die Klägerin, die [X.] (fortan: [X.]), vermit-telt und verwaltet den Zugang zu dem Mobilfunknetz ihrer Muttergesellschaft, der [X.] Mobilfunk GmbH & Co KG ([X.]; im Folgenden: [X.]-Mobil-funknetz). Damit ein Mobilfunkkunde von [X.] im [X.]-Mobilfunknetz, das nach dem GSM-Funkstandard (Global System for Mobile Communications) be-trieben wird, Anrufe tätigen und entgegennehmen kann, benötigt er eine [X.] (sog. SIM-[X.]e), die in sein Endgerät (Mobiltelefon) einge-setzt wird und seine Benutzerdaten enthält. Die SIM-[X.]e ermöglicht mittels eines verschlüsselten Zugangscodes eine Verbindung mit dem Mobilfunknetz. Wird ein Kunde auf seinem Mobiltelefon aus dem Netz eines anderen Netzbetreibers (Mobilfunk oder Festnetz) angerufen, so bedarf es zur [X.] einer Zusammenschaltung der Netze. Kommt der Anruf aus einem Festnetz, ist zudem die Umwandlung des ankommenden Festnetzgesprächs in [X.] (nach dem GSM-Funkstandard) erfor-derlich. Bei ankommenden [X.] finden die Zusammenschaltung und die Umwandlung bislang an einer festen Schnittstelle zwischen den Netzen (sog. [X.]; im Folgenden: Übergabepunkt) statt, von der aus das Telefongespräch an die nächste Verteilstelle im Mobilfunknetz [X.] wird und sodann an den angerufenen Mobilfunkkunden gelangt. Der Fest-netzbetreiber, von dessen Netz der Anruf in das Mobilfunknetz erfolgt, kann entweder einen eigenen Übergabepunkt mit dem jeweiligen Mobilfunknetz ein-richten oder er kann zur Weiterleitung des Gesprächs das Festnetz der [X.] (im Folgenden: [X.]) oder eines anderen Festnetzbetrei-bers und deren [X.] nutzen. Der jeweilige Festnetzbetreiber [X.] für die Benutzung seines Netzes als Transitnetz ein Entgelt. Die [X.] zu dem angerufenen [X.] - 4 - den kann technisch nur von dem Betreiber des Mobilfunknetzes vorgenommen werden. 3 Mit am 30. August 2006 im [X.] veröffentlichter Verfügung der [X.], Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbah-nen wurde die Muttergesellschaft von [X.] dazu verpflichtet, "Betreibern von öffentlichen [X.] die Zusammenschaltung mit ihrem Mobiltelefonnetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschal-tung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangs-gewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen [X.] oder deren Be-auftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren". Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmi-gung durch die Bundesnetzagentur unterworfen. Die Genehmigung der Entgelte für die Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz wurde der Muttergesellschaft von [X.] mit Beschluss vom 8. November 2006 erteilt. Mit Beschluss vom 30. November 2007 wurde ihr für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 2007 ein [X.] in Höhe von 8,80 Cent/Min. genehmigt. Dieses von [X.] dem Betreiber des jeweiligen Festnetzes, aus dem das Gespräch kommt, [X.]e [X.] hat letztlich der Anrufer zu tragen, da es ihm von dem jeweiligen Festnetzbetreiber mit dem Gesprächsentgelt in Rechnung ge-stellt wird. Technisch besteht ferner die Möglichkeit, Telefongespräche aus dem Festnetz mittels sogenannter [X.] (auch [X.] oder [X.] genannt) unter Einsatz von SIM-[X.]en der jeweiligen Mobilfunkbetrei-ber in deren Mobilfunknetze zu leiten. Das aus dem Festnetz kommende [X.] wird dabei durch den [X.] in den [X.] und sodann mittels der SIM-[X.]e des jeweiligen Mobilfunkbetreibers über eine zwischen dem [X.] und der Empfangseinrichtung der [X.] des betreffenden Mobilfunkbetreibers aufgebaute [X.] - verbindung in das Mobilfunknetz eingespeist und dem Mobilfunkkunden zuge-stellt. 5 Für Unternehmen (Firmenkunden) stellt [X.] [X.] als soge-nannte [X.] zur Verfügung, die im Rahmen einer [X.] zum Einsatz kommen sollen und es ermöglichen, Anrufe, die auf einen Fest-netzanschluss erfolgen, in das [X.]-Mobilfunknetz zu Mobiltelefonen der [X.] des jeweiligen Unternehmens zu den günstigeren Konditionen eines internen [X.] weiterzuleiten. [X.] lässt insoweit Geräte mit bis zu 18 Kanälen ohne Genehmigungsvorbehalt zu. Die [X.] zu 1, die [X.]. (im Folgenden: [X.]), deren Geschäftsführer der [X.] zu 2 ist, betreibt [X.]. Ihre Kun-den sind in der Regel kleinere Festnetzbetreiber, die ihre Telefondienstleistun-gen im sogenannten "[X.]" anbieten. Da [X.] bekannt war, dass [X.] die Verwendung ihrer SIM-[X.]en in [X.]n mit Ausnahme des Einsatzes als [X.] nicht gestattet, erwarb sie zwischen dem 17. Juni 2003 und dem 29. Juli 2003 insgesamt 33 SIM-[X.]en zu [X.] und setzte sie in ihren [X.]n ein. Nachdem [X.] hiervon erfahren hatte, sperrte sie die [X.]en und kündigte die [X.] fristlos. 6 Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von [X.], die diesen Verträgen zugrundelagen, enthielten folgende Bestimmungen: 7 "– 8.8. Ungeachtet der Regelung in Ziffer 8.7. darf der Kunde seine [X.](n) nicht in Vermittlungs- oder Übertragungssystemen nutzen, die Verbindungen eines [X.] (Sprachverbindungen oder Datenübertragungen) an einen anderen [X.] ein- oder weiterleiten. – - 6 - 9.2. Das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt für beide [X.]en unberührt. Für [X.] liegt ein wichtiger Grund vor, wenn – g) der Kunde gegen die in Ziffer 8.8. festgelegte Pflicht verstößt– – 9.4. Kündigt [X.] den Mobilfunkvertrag aus wichtigem Grund fristlos, steht ihr ein pauschalierter Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 75 % des monatlichen Grund- und [X.] zu, der bis zum nächsten ordnungsgemäßen [X.] angefallen wäre. Der Kunde kann der Pauschale den Nachweis, dass der Schaden überhaupt nicht oder wesentlich niedriger als die Pauschale entstanden ist, entgegenhalten. –." [X.] begehrt nach Nummer 9.4. ihrer [X.] Schadensersatz in Höhe von 14.556,92 • nebst Zinsen (Klageantrag zu 1) sowie - im Wege der Stufenklage - Auskunft und Rechnungslegung über die von [X.] mit den eingesetzten SIM-[X.]en erzielten Entgelte (Klageanträ-ge zu 2). Sie nimmt [X.] und ihren Geschäftsführer ferner auf [X.] ihrer Mobilfunkkarten in [X.]n zur Ein- oder Weiter-leitung von Verbindungen eines [X.] an einen anderen [X.] in Anspruch (Klageantrag zu 3). Mit ihrer Widerklage hat [X.] beantragt, [X.] die Beschränkung der Nutzung von SIM-[X.]en in [X.]n in ihren [X.] Geschäftsbedingungen zu untersagen ([X.] zu 1). Ferner begehrt sie, [X.] zu verurteilen, ihr 33 SIM-[X.]en zu einem näher bezeich-neten Endkundentarif zur Nutzung mit einem [X.] zu liefern (Wider-klageantrag zu 2) sowie Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns in Höhe von 217.782,98 • nebst Zinsen zu zahlen ([X.] zu 3). 8 Das [X.] hat durch Teilurteil der Klage hinsichtlich des Unterlas-sungsanspruchs, des Anspruchs auf pauschalierten Schadensersatz sowie auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der [X.]n zur Un-terlassung mit der Maßgabe bestätigt, dass sich das [X.] nach 9 - 7 - dem von [X.] in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten [X.] nur auf im Rahmen von [X.] erworbene SIM-[X.]en [X.]; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf den in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag zum [X.] zu 2 hat das Berufungsgericht fest-gestellt, dass [X.] verpflichtet ist, an [X.] SIM-[X.]en zu angemesse-nen Entgelten (und zwar im Zeitpunkt der Entscheidung zum Tarif "Professional Plus Group") und zu angemessenen Nutzungsbedingungen zur Nutzung mit einem [X.] zu liefern. Ferner hat es - unter Abweisung der [X.] im Übrigen Œ hinsichtlich des [X.]s zu 3 durch Grundurteil fest-gestellt, dass [X.] verpflichtet ist, [X.] den dieser aus der Kündigung der SIM-[X.]enverträge entstandenen Schaden zu ersetzen; wegen der Höhe des Schadens hat es den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung an das [X.] zurückverwiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die [X.]en ihre Begehren weiter, soweit sie in den Vorinstanzen erfolglos geblie-ben sind; hinsichtlich des auf Auskunft über die Verwendung weiterer SIM-[X.]en gerichteten Klageantrags zu 4 haben die [X.]en den Rechtsstreit in der Revisionsinstanz übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. 10 Entscheidungsgründe: 11 A. Das Berufungsgericht hat angenommen, [X.] sei aus kartellrechtli-chen Gründen verpflichtet, [X.] einen Netzzugang zum Zweck der [X.] in das [X.]-Mobilfunknetz mittels [X.]n zu angemessenen Tarifbedingungen zu gewähren. Deshalb seien die [X.] mit Ausnahme des Hilfsbegehrens, [X.] die Nutzung von SIM-[X.]en im Rahmen von [X.] zur Gesprächsterminierung zu untersagen, unbegründet. Die Widerklage habe hinsichtlich des [X.] - satzanspruchs und insoweit Erfolg, als [X.] hilfsweise die Verurteilung von [X.] begehre, ihr SIM-[X.]en zur Nutzung in [X.]n zu ange-messenen Bedingungen zu liefern, um anderen Unternehmen die Einleitung von Anrufen in das [X.]-Mobilfunknetz zu ermöglichen; im Übrigen sei die Widerklage unbegründet. Zur näheren Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: 12 [X.] verstoße, indem sie den Einsatz von [X.]n zur Einleitung von [X.] in ihr Netz verhindern wolle, gegen das [X.]. 82 Abs. 1 [X.] (jetzt Art. 102 A[X.]V). Der sachlich relevante Markt betreffe die Vermittlung (Terminierung) von Gesprächen aus einem Fest-netz in das [X.]-Mobilfunknetz. Nach dem Bedarfsmarktkonzept seien als Nachfrager die Betreiber von Festnetzen anzusehen, die ein Telefongespräch ihres Festnetzkunden an einen Mobilfunkkunden im [X.]-Netz weiterleiten lassen wollten. Hierfür könnten sie einerseits die gebührenpflichtige Terminie-rungsleistung von [X.], andererseits die Weiterleitung mittels [X.] durch [X.] in Anspruch nehmen. Aus der Sicht der nachfragenden Fest-netzbetreiber seien beide Leistungsvarianten funktional austauschbar und [X.] deshalb demselben Markt an, und zwar dem [X.] für die Terminierung von [X.] in das [X.]-Netz. [X.] besitze auf diesem räumlich auf das Gebiet der [X.] beschränkten Terminierungsmarkt eine beherrschende Stellung. Durch ihre generelle Weigerung, SIM-[X.]en für den Einsatz in [X.]n zum Zweck der Weiterleitung von Gesprächen von einem Festnetz in ihr Mobilfunknetz zuzulassen, missbrauche [X.] ihre marktbeherrschende Stellung. Sie beschränke die Verwendung der SIM-[X.]en in unzulässiger Wei-se. Rechtfertigende Gründe für die Weigerungshaltung von [X.] seien nicht gegeben. Einer etwa drohenden Überlastung von Funkzellen könne durch [X.] - 9 - eignete Schutzvorkehrungen wirksam begegnet werden. Um ihren Verpflichtun-gen aus § 110 [X.] nachkommen zu können, könne [X.] die Nutzung von SIM-[X.]en in [X.]n von der Mitteilung der Nummer des [X.] machen. Auch frequenzrechtliche Gesichtspunkte seien keine [X.] für das Verbot der Nutzung von SIM-[X.]en in [X.]n. Die der Lizenzerteilung zugrundeliegenden europarechtlichen Regelungen stünden [X.] Nutzung der Frequenzen zur Terminierung von [X.] mittels [X.]n nicht entgegen. Eine etwaige schlechtere Qualität der Gesprächsverbindung über [X.] könne eine Verweigerung der Nutzung von SIM-[X.]en in derartigen Geräten nicht rechtfertigen. Das Interesse von [X.], nicht mit einer aus der [X.] herrührenden verminderten Gesprächsqualität in [X.] zu werden, trete hinter dem Wettbewerbsinteresse der Abnehmer von [X.] zurück. Die Weigerung von [X.] diene somit allein dem Zweck, einen Wettbewerb auf dem Markt der Terminierung von [X.] in das [X.]-Netz zu verhindern. [X.]ellrechtlich erlaubt seien aber ausschließ-lich diejenigen Einschränkungen des SIM-[X.]en-Einsatzes in [X.]n, die zum Schutz der [X.] erforderlich seien. Dazu könnten [X.] die notwendigen Vorkehrungen gehören, um eine Überlastung einzelner Funkzellen zu verhindern. Deshalb sei [X.] zwar nicht verpflichtet, eine SIM-[X.]en-Nutzung zu [X.] zu gestatten, und berechtigt gewe-sen, die mit [X.] bestehenden Verträge zu kündigen. Sie müsse jedoch SIM-[X.]en zu angemessenen Nutzungsbedingungen für den Einsatz in [X.]n zur Verfügung stellen. Dabei dürfe sie insbesondere die entspre-chende Nutzung von SIM-[X.]en von der Zahlung einer angemessenen Gebühr abhängig machen, die das Entgelt für eine Endkartennutzung übersteigen kön-ne. Dies begründe für [X.] zugleich die Befugnis, in ihren Endkundenverträ-gen einen [X.]einsatz der [X.]en auszuschließen. 14 - 10 - 15 B. Die Revision von [X.] hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Klage mit dem Klageantrag zu 1 abgewiesen und [X.] auf die Widerklage verurteilt hat; im Übrigen ist sie unbegründet. Die Revision von [X.] bleibt insgesamt erfolglos. [X.] Revision von [X.] 16 Den mit der Klage verfolgten Ansprüchen kann [X.] entgegen der Auffassung des [X.] nicht mit Erfolg entgegenhalten, [X.] sei gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 [X.], Art. 82 [X.] (Art. 102 A[X.]V) verpflichtet gewe-sen, ihr den Zugang zu dem [X.]-Mobilfunknetz zum Zweck der Einleitung von [X.] mittels [X.]n zu angemessenen [X.] zu gewähren. Der Klageantrag zu 1 ist daher entgegen der Auffassung des [X.] begründet. Da [X.] nicht wegen Verstoßes gegen Art. 82 [X.] (Art. 102 A[X.]V) gemäß § 33 Abs. 3 [X.] zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann die Entscheidung des [X.] auch insoweit keinen Bestand haben, als [X.] auf die Widerklage verurteilt worden ist (Hilfs-[X.] zu 2 und [X.] zu 3 dem Grunde nach). Die Ab-weisung der Klage mit den [X.] zu 2 und 3 stellt sich dagegen im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig dar. 17 1. Der mit dem Klageantrag zu 1 verfolgte Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichten aus den durch den Erwerb der SIM-[X.]en Mitte 2003 begründeten Vertragsverhältnissen ist entgegen der [X.] des [X.] begründet. 18 a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die pauschalierte Schadensersatzregelung in Nummer 9.4 der [X.] von [X.] zwischen dieser und [X.] wirksam ver-einbart wurde, die von [X.] ausgesprochene fristlose Kündigung der Mobil-19 - 11 - funkvertragsverhältnisse demnach wirksam ist und danach an sich die Voraus-setzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs - auch der Höhe nach - gegeben sind. b) Das Berufungsgericht hat diesen Anspruch mit der Begründung ver-neint, [X.] sei deshalb kein ersatzfähiger Schaden entstanden, weil sie aus kartellrechtlichen Gründen verpflichtet gewesen sei, [X.] einen Netzzu-gang zum Zweck der Terminierung von Gesprächen in ihr Netz im Wege des Einsatzes von SIM-[X.]en in [X.]n zu angemessenen Nutzungsbe-dingungen zu gewähren. Hätte sie, wie das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, dieser Verpflichtung entsprechend [X.] SIM-[X.]en zur Verfügung gestellt, hätte für diese keine Veranlassung bestanden, die ihr im Rahmen von [X.] überlassenen SIM-[X.]en vertragswidrig zu nutzen. 20 c) Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. [X.] kann dahingestellt bleiben, ob [X.] im Jahre 2003 kartellrechtlich [X.] war, [X.] SIM-[X.]en zum Zweck des Einsatzes von [X.]n zur Verfügung zu stellen. Selbst wenn [X.] grundsätzlich ein solcher kartellrechtlicher Belieferungsanspruch zugestanden hätte, könnte die-ser dem mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Schadensersatzan-spruch nicht entgegengehalten werden. [X.] verlangt Schadensersatz wegen der vorzeitigen Beendigung der Mobilfunkverträge. Die [X.] sind vorzeitig beendet worden, weil [X.] sie wegen des [X.] Einsatzes der SIM-[X.]en wirksam aus wichtigem Grund gekündigt hat. Hätte [X.] die SIM-[X.]en vertragsgemäß benutzt und wären die Mobil-funkverhältnisse folglich nicht aufgrund fristloser Kündigung aus wichtigem Grund vorzeitig beendet worden, wären die Entgelte, deren Wegfall Grund für den Schadensersatzanspruch nach Nummer 9.4 der [X.] von [X.] ist und an denen sich dieser auch der Höhe nach [X.], weiter angefallen. 21 - 12 - 22 Eine etwaige kartellrechtliche Verpflichtung von [X.], [X.] den Einsatz von SIM-[X.]en zum Zweck der Gesprächsterminierung über [X.] zu gestatten, ist insoweit weder unter dem Gesichtspunkt eines etwai-gen rechtmäßigen Alternativverhaltens von [X.] noch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten von Bedeutung. [X.] war, wie das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen hat, jedenfalls nicht verpflichtet, [X.] SIM-[X.]en im Rahmen von [X.] zur Gesprächsterminierung zur Verfügung zu stellen. [X.] hätte nach § 33 Abs. 1 [X.] i.V. mit Art. 82 [X.] allenfalls die Belieferung mit SIM-[X.]en unter besonderen, für den beabsichtigten Einsatzzweck angemessenen Nutzungsbedingungen verlangen können. [X.] musste aber auch in diesem Fall [X.] eine solche Nut-zung nicht von sich aus anbieten (vgl. [X.], [X.]. v. 6.5.2009 - [X.], [X.] 180, 312 [X.]. 30 - [X.]). [X.] hat seinerseits ein solches Begehren vor dem hier in Rede stehenden Einsatz der SIM-[X.]en im Juni/Juli 2003 nicht gestellt. 2. Soweit [X.] nach dem von [X.] in der Berufungsinstanz gestell-ten [X.] zu 2 verurteilt worden ist, kann das Berufungsurteil gleichfalls aus Rechtsgründen keinen Bestand haben. Entgegen der Auffassung des [X.] verletzt [X.] durch die Weigerung, [X.] SIM-[X.]en zum Zweck des Einsatzes in [X.]n zur Verfügung zu stellen, jedenfalls ab Erlass der am 30. August 2006 veröffentlichten [X.] der Bundesnetzagentur nicht das Verbot des Art. 82 Abs. 1 [X.] (Art. 102 A[X.]V). 23 a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-gen, dass [X.] auf dem bundesweiten Markt für die Weiterleitung von Anru-fen aus fremden Netzen an Mobilfunkkunden im eigenen [X.]-Netz (im [X.] als Terminierung bezeichnet) über eine beherrschende Stellung verfügt. Der Markt für die Terminierung von Telefonanrufen ist einzelnetzbezogen [X.] - 13 - grenzen, d.h. die Anrufzustellung an einen Gesprächsteilnehmer in einem be-stimmten Mobilfunknetz bildet einen jeweils eigenen sachlichen Markt. 25 Die Terminierung von Anrufen innerhalb des jeweils eigenen Mobilfunk-netzes stellt eine Vorleistung für Telefondienste dar, die darin besteht, Anrufe, die ihren Ursprung im Festnetz oder in einem anderen als dem Mobilfunknetz des angerufenen Gesprächsteilnehmers haben, über eine zusammenschal-tungsfähige Vermittlungsstelle zum angewählten Telefonanschluss zuzustellen. Die Zusammenschaltung verschiedener Netze ist erforderlich, damit die [X.] Kunden netzübergreifend miteinander telefonieren können. Nachfrager von [X.] ist der Netzbetreiber, aus dessen Netz der Anruf stammt. Dessen Nachfrage leitet sich unmittelbar von der Nachfrage eines Teil-nehmers auf der [X.] ab, der einen Teilnehmer in einem bestimm-ten anderen Netz erreichen will. Die Terminierungsleistung ist daher nicht durch andere Leistungen, etwa die Zustellung in ein anderes Netz, substituierbar. [X.] innerhalb des Mobilfunknetzes des angerufenen [X.]steilnehmers kann aus technischen Gründen nur vom Betreiber des [X.] Mobilfunknetzes über seine Netzinfrastruktur erbracht werden. Andere Netzbetreiber haben keinen direkten Zugriff auf dessen Netz. Sie können den für einen fremden Kunden bestimmten Anruf nicht zustellen. Festnetzbetreiber wie Mobilfunkbetreiber sind auf die Terminierungsleistung des Netzbetreibers des Angerufenen angewiesen. Jedes Mobilfunkunternehmen hat daher in sei-nem eigenen Netz ein natürliches Monopol für die Terminierungsleistung (zur Marktabgrenzung vgl. auch Empfehlung 2003/311/[X.] der Kommission der [X.] vom 11. Februar 2003, [X.]. [X.] Nr. L 114, [X.], [X.]ang Nr. 16; Sondergutachten Nr. 39/2003 der [X.] [X.]. 210 ff.; [X.] 6 der Mitteilung 283/2006 der [X.], Gas, [X.], [X.] vom 30. August 2006 zur "[X.] in einzelnen Mobiltelefonnetzen", [X.] der [X.] - 14 - 17/2006, 2429; vgl. auch [X.], [X.]. [X.] - 6 C 14/07, juris; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl., vor § 9 [X.]. 221 ff.; Heinen-Hosseini/Woesler ebenda, § 9 [X.]. 219 ff.; [X.]/Käseberg in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 11 [X.]. 65 ff.; [X.] in Beck'scher [X.]-Kom-mentar, 3. Aufl., vor § 9 [X.]. 37; [X.] in [X.], Handbuch [X.], 2. Aufl., [X.]. [X.]. 170 f.; Schütze in [X.], Praxishandbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., [X.]. 3 [X.]. 115 ff.). b) Dagegen kann der Auffassung des [X.], [X.] miss-brauche ihre beherrschende Stellung auf diesem Markt durch ihre Weigerung, SIM-[X.]en für den Einsatz in [X.]n zum Zweck der Terminierung von Gesprächen aus dem Festnetz in das [X.]-Mobilfunknetz zuzulassen, für den hier maßgeblichen Zeitpunkt aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Für die Beurteilung des Belieferungsbegehrens von [X.] nach dem [X.] zu 2 ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Ende 2007 maßgeblich. Unter Berücksichtigung der [X.] auf dem von [X.] beherrschten Markt in dem hier maßgeblichen Zeit-raum ab Ende August 2006 ist die missbräuchliche Ausnutzung einer [X.] Stellung durch [X.] zu verneinen. 27 aa) Im Streitfall kommt allenfalls ein missbräuchliches Verhalten unter dem Gesichtspunkt eines Behinderungsmissbrauchs durch Geschäfts- oder [X.] in Betracht. [X.] weigert sich generell, [X.] SIM-[X.]en zum Zweck der Anrufweiterleitung mittels [X.]n in das [X.]-Netz zu liefern und über [X.] weitergeleitete Anrufe im eigenen Netz zuzustellen. Der Umstand, dass [X.] diese Geschäfts- oder Lieferungsver-weigerung durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Endkunden-SIM-[X.]en rechtlich absichern möchte, führt - anders als das Berufungsgericht meint - nicht dazu, dass dieser Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der [X.] zu betrachten ist. Daran ändert es auch nichts, dass 28 - 15 - es [X.] gelungen ist, auf dem [X.] für [X.] SIM-[X.]en von [X.] zu erwerben, ohne ihre wahre Verwendungsab-sicht offenzulegen. [X.]) Eine Geschäftsverweigerung ist nach Art. 82 [X.] missbräuchlich, wenn sie in der Absicht erfolgt, dem marktbeherrschenden Unternehmen einen vor- oder nachgelagerten Markt vorzubehalten, nicht durch technische oder kom-merzielle Notwendigkeiten gerechtfertigt und geeignet ist, jeglichen Wettbewerb durch das die Lieferung nachsuchende Unternehmen auszuschließen ([X.], [X.]. [X.] - [X.]/73, [X.]. 1974, 223 [X.]. 25 - Commercial Solvents; [X.]. v. 3.10.1985 - [X.]/84, [X.]. 1985, 3261 = GRUR Int. 1986, 191 [X.]. 25 f. - [X.] (Telemarketing); [X.]. v. 26.11.1998 - [X.]/97, [X.]. 1998 [X.] = [X.]/E [X.]-R 127 [X.]. 38 - [X.]; [X.], [X.]. [X.] - [X.] [X.]/[X.] 2708 [X.]. 35 - Reisestellenkarte). Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen ist aller-dings zu beachten, dass nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] auch ein marktbeherrschendes Unternehmen berechtigt ist, seine geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese bedroht sind, und in angemessenem Umfang so vorzugehen, wie es dies zum Schutz seiner Inte-ressen für richtig hält. Bei einer Geschäftsverweigerung, die sich (lediglich) auf einen Drittmarkt auswirkt, kann von einem missbräuchlichen Handeln des den vor- oder nachgelagerten Markt beherrschenden Unternehmens nur ausgegan-gen werden, wenn das verweigerte Gut oder die abgelehnte Dienstleistung auf dem abgeleiteten Markt unerlässlich, also insbesondere nicht ersetzbar ist und demnach durch die Geschäftsverweigerung auf dem Drittmarkt Marktzutritt-schranken für Wettbewerber errichtet werden (vgl. [X.] [X.]/E [X.]-R 127 [X.]. 40 ff. - [X.]; Möschel in [X.]/[X.] aaO Art. 82 [X.]. 220 m.w.[X.]; vgl. auch [X.] 156, 379, 389 - Strom und Telefon). 29 Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn es sich bei dem [X.]-Netz um eine notwendige Einrichtung im Sinne der sogenannten [X.] (vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.]) für den Zutritt auf den Terminierungsmarkt handelt (vgl. dazu die Entscheidungen [X.], [X.]. [X.] - C-241/91, [X.]. 1995, I-742 = GRUR Int. 1995, 490 [X.]. 54 f., 70 - [X.]; [X.] [X.]/E [X.]-R 127 [X.]. 34 ff. - [X.]; [X.]. v. 29.4.2004 - [X.]/01, [X.]. 2004, [X.] = [X.]/E [X.]-R 804 [X.]. 17, 40 ff. - [X.], denen ein solches [X.] zugrunde lag; vgl. ferner [X.], [X.]. 4.11.2003 - [X.], [X.] 156, 379, 389 - Strom und Telefon; Möschel in [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 19 [X.] [X.]. 180, 187 m.w.[X.]). cc) Hier kommt für die Beurteilung, ob die Weigerung von [X.], den von [X.] begehrten Einsatz von [X.]n zuzulassen, missbräuchlich [X.]. 82 [X.] ist, dem Umstand maßgebliche Bedeutung zu, dass [X.] aufgrund der [X.] der Bundesnetzagentur von August und November 2006 verpflichtet ist, anderen Unternehmen unter bestimmten Be-dingungen Zugang zu ihren [X.] im eigenen Netz zu ge-währen. Diesen Umstand hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht hinrei-chend beachtet. 31 (1) Die Verfügung der Bundesnetzagentur von Ende August 2006, mit der die Muttergesellschaft von [X.] verpflichtet wurde, Betreibern von öffentlichen [X.] die Zusammenschaltung mit ihrem Mobiltelefonnetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, und mit der die Entgelte für die [X.] nach Maßgabe des § 31 [X.] unterworfen wurden, beruht auf § 21 [X.], durch den Art. 8 Abs. 2 und Art. 12 der Richtlinie 2002/19/[X.] ([X.]) umgesetzt worden sind. Die Re-gulierung des relevanten Marktes, die durch diese Verfügung und die nachfol-gende Festsetzung der [X.] mit Verfügung von November 2006 bewirkt worden ist, steht zwar nicht bereits als solche einer Anwendung des Art. 82 [X.] entgegen (vgl. EuG, [X.]. v. 10.4.2008 - [X.]/03, [X.]. 2008, II-477 [X.]. 107, 120 = [X.]/E [X.]-R 1429 - [X.]). Insbesondere kann 32 - 17 - nicht allein wegen Erlasses von Verfügungen einer Regulierungsbehörde ange-nommen werden, dem betroffenen Unternehmen stehe ein für die Annahme eines Missbrauchs [X.]. 82 [X.] erforderlicher Verhaltensspielraum auf dem regulierten Markt nicht (mehr) zu (vgl. [X.], [X.]. v. 10.2.2004 - [X.], [X.]/[X.] 1254, 1256 - Verbindung von [X.]). (2) Das schließt es jedoch nicht aus, bei der Beurteilung, ob ein Verhalten als Missbrauch [X.]. 82 [X.] anzusehen ist, zu berücksichtigen, ob und in welchem Umfang der betreffende Markt durch gesetzliche Regelungen oder auf solchen beruhende Verfügungen einer staatlichen Stelle reguliert ist. Dabei ist vor allem von Bedeutung, wie sich die Regulierung als staatlicher Eingriff in den Markt auf die Wettbewerbsmöglichkeiten der Beteiligten auswirkt. Ist wie im vor-liegenden Fall eine Lieferverweigerung des marktbeherrschenden Unterneh-mens zu beurteilen, ist zu prüfen, ob diese Weigerung im Hinblick auf die be-reits durch die Regulierung begründeten Zugangsverpflichtungen eine ange-messene und verhältnismäßige Maßnahme des marktbeherrschenden [X.] darstellt, um dessen berechtigte geschäftliche Interessen zu wahren. Für die insoweit gebotene Interessenabwägung ist der Grad der jeweiligen [X.] ein maßgeblicher Abwägungsfaktor (vgl. [X.], [X.]. v. 16.9.2008 - [X.]/06 bis [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.]/E [X.]-R 1463 [X.]. 67 ff. - [X.]. [X.] u.a./GlaxoSmithKline, zu missbräuchlichem Verhalten bei Preisreglemen-tierung durch gesetzliche Preisfestsetzungssysteme). 33 [X.]) Nach diesen Beurteilungsgrundsätzen kann die Weigerung von [X.], [X.] SIM-[X.]en zum Zwecke des Einsatzes in [X.]n zur Verfügung zu stellen, entgegen der Auffassung des [X.] im Hinblick auf den hier gegebenen regulierten Zugang nicht als missbräuchlich [X.]. 82 [X.] (Art. 102 A[X.]V) angesehen werden. 34 - 18 - 35 (1) Wird ein marktbeherrschendes Unternehmen durch Verfügung der Bundesnetzagentur nach § 21 [X.] verpflichtet, anderen Unternehmen unter bestimmten Bedingungen Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt für be-stimmte Telekommunikationsdienstleistungen zu gewähren, so ist regelmäßig anzunehmen, dass damit der Gefahr einer missbräuchlichen Zugangsverweige-rung in einem ausreichenden Maß begegnet wird. Die Verpflichtung zur Gewäh-rung des Infrastrukturzugangs dient dem Ziel, ein wirksames Funktionieren des Marktes zu gewährleisten (vgl. Erwägungsgrund 6 der [X.] 2002/19/[X.]; ferner [X.] in [X.][X.]WettbR, SB Telekommunikation [X.]. 37, 68 f.). Das marktbeherrschende Unternehmen handelt daher grund-sätzlich nicht missbräuchlich, wenn es anderen Unternehmen, die Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt begehren, diesen nur unter den von der [X.] nach § 21 [X.] festgesetzten Bedingungen gewährt. Wegen der bereits durch die Anordnung nach § 21 [X.] bewirkten Beschränkung [X.] ist es dem marktbeherrschenden Unternehmen im Regelfall nicht zumutbar, [X.] einen alternativen, mit einer weiteren Be-schränkung seiner Interessen verbundenen Zugang zu gewähren. (2) Es ist nicht ersichtlich, dass im Streitfall besondere Umstände vorlie-gen, die eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen. [X.]altspunkte [X.], dass die [X.] der Bundesnetzagentur von August und November 2006 im Hinblick auf die damit bezweckte Beschränkung der Markt-macht von [X.] hinter den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben zurückblei-ben (zur Anwendung von Art. 82 [X.] bei mangelhafter Regulierung vgl. auch [X.] aaO [X.]. 88; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar zum [X.], [X.]. I [X.]. 32), sind weder festgestellt noch vorgetragen. Es ist somit davon auszu-gehen, dass [X.] aufgrund der [X.] zur Gewährung des Zugangs zu Bedingungen verpflichtet ist, die auf objektiven Maßstäben beru-hen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Ge-boten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen. 36 - 19 - 37 (3) [X.], die unmittelbar von [X.] die Zustellung von [X.]en aus ihrem Festnetz in das [X.]-Mobilfunknetz über [X.] begehrten, dürfte [X.] diese Leistung verweigern, weil die Möglichkeit der Zustellung solcher Gespräche über feste [X.] nach Maßgabe der [X.] besteht. Dass dadurch höhere Kosten als bei der Verwendung von [X.]n anfallen können, weil die Einrichtung eigener [X.] zu vertretbaren wirtschaftlichen Bedingungen in der Regel ausscheiden wird und bei der Inanspruchnahme von Transferleistungen über Drittnetze zusätzliche Entgelte zu zahlen sind, führt nicht dazu, dass die Nut-zung von [X.]n als unverzichtbar anzusehen wäre. Im Übrigen wird diese Folge bei der Festsetzung der Bedingungen, unter denen [X.] nach den [X.] der Bundesnetzagentur anderen Unternehmen den Zugang gewähren muss, bereits berücksichtigt worden sein. (4) Ist [X.] aber trotz ihrer beherrschenden Stellung nicht verpflichtet, anderen Netzbetreibern den Zutritt auf den Markt für die Zuleitung von Fest-netzgesprächen zu ihrem Mobilfunknetz durch den Einsatz von [X.]n zu ermöglichen, dann gilt dies grundsätzlich auch für Unternehmen wie [X.], die anderen Netzbetreibern lediglich die Terminierung mit Hilfe von [X.]n vermitteln. 38 (5) Ein berechtigtes Interesse von [X.] an der beabsichtigten Nut-zung von SIM-[X.]en in [X.]n, das die Weigerung von [X.] als missbräuchlich [X.]. 82 [X.] erscheinen ließe, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht erkennbar. Im Mobilfunknetz von [X.] ist eine solche Nutzung von SIM-[X.]en nicht üblich, weil [X.] sie nicht zulässt. Dass die Betreiber anderer Mobilfunknetze anders verfahren, ist weder festgestellt noch vorgetragen. Soweit [X.] Mitte 2003 SIM-[X.]en zu diesem Zweck genutzt hat, hatte sie diese zu [X.] erworben, ohne den be-absichtigten Verwendungszweck in [X.]n zu offenbaren. Ein [X.] - 20 - [X.], das auf der Verwendung zu [X.] erworbener SIM-[X.]en des Netzbetreibers des angerufenen Teilnehmers in [X.]n beruht, kann ein berechtigtes Interesse von [X.] an der Liefe-rung von SIM-[X.]en für diesen Zweck nicht begründen. Durch einen solchen Einsatz der SIM-[X.]en wird der Anschein eines (vermeintlich) netzinternen [X.] erweckt, für den der Mobilfunknetzbetreiber, weil er die tatsächliche Her-kunft des Anrufs nicht zu erkennen vermag, ein [X.] nicht in Rechnung stellen kann. Auch die Anrufweiterleitung durch einen [X.] erfordert aber die Zustellung des Gesprächs bis zu dem angerufenen Teilnehmer und damit eine Terminierungsleistung, die innerhalb des Mobilfunknetzes aus technischen Gründen ausschließlich von dem jeweiligen Mobilfunknetzbetreiber erbracht werden kann. Der Unterschied zu einer Terminierung über den dafür vorgese-henen festen Übergabepunkt besteht lediglich darin, dass die Zusammenschal-tung über die [X.] in der Funkzelle erfolgt, in der sich der Wandler befindet. An dieser Stelle wird die für eine Zusammenschaltung charakteristi-sche physische und logische Verbindung der Telekommunikationsnetze herge-stellt, um den an verschiedene Netze angeschlossenen Nutzern die Kommuni-kation zu ermöglichen (§ 3 Nr. 34 [X.]). Da es auf die technische Ausgestal-tung der Schnittstelle nicht ankommt ([X.], [X.]. v. 10.2.2004 - [X.], [X.]/[X.] 1254, 1259 - Verbindung von [X.]; [X.]/[X.], Beck[X.], 3. Aufl., § 16 [X.]. 36; [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl., § 3 [X.]. 107; vgl. auch [X.], ebenda, Einl. [X.]. 126), ge-nügt hierfür auch eine Verbindung über Funkfrequenzen. 40 [X.] kann über den regulierten Zugang hinaus nicht zugemutet werden, einen weiteren Zugang zu ihrem Netz zu gewähren, für den sie das ansonsten für ihre [X.] anfallende Entgelt nicht erhält. Davon ist auch das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht ausgegangen. Wäre die Rufzustel-41 - 21 - lung über [X.] danach aber - unabhängig davon, ob die Wandlernut-zung den [X.] unterfällt - im Ergebnis ohnehin so abzu-rechnen, als wäre die Zusammenschaltung über Vermittlungsstellenstandorte erfolgt, dann ist nicht ersichtlich, welches berechtigte Interesse daran bestehen könnte, einen solchen weiteren Zugang zu den [X.] von [X.] zu erlangen. (6) Eine Diskriminierung gegenüber Unternehmen, denen [X.] den SIM-[X.]en-Einsatz in [X.]n zur Weiterleitung von Anrufen aus einem Drittnetz an die Mobiltelefone ihrer Mitarbeiter gestattet (sog. [X.]), kann nicht festgestellt werden. Diese Unternehmen stehen nicht, wie es für die Annahme einer nach Art. 82 [X.] verbotenen Diskriminierung er-forderlich ist (vgl. Eilmansberger in [X.]EuWettbR, Art. 82 [X.]. 272), in einem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis zu Unternehmen wie [X.], die [X.] [X.] zum Zwecke der Termi- nierung anbieten. Sie leiten nicht beliebige Anrufe, die aus dem Festnetz stam-men und für ein Mobilfunknetz bestimmt sind, weiter und befriedigen daher [X.] nicht die Nachfrage der Festnetzbetreiber nach derartigen Terminierungs- oder Transitleistungen. Die Weiterleitung an den Mobilfunkanschluss des jewei-ligen Mitarbeiters erfolgt ausschließlich im Interesse seines Unternehmens. [X.] handelt es sich bei den Unternehmen, die sog. [X.] nutzen, und [X.]-Betreibern, die Leistungen wie [X.] anbieten, auch nicht um gleichartige Unternehmen i.S. des § 20 [X.] (vgl. KG [X.]/[X.] 1274, 1278; OLG München [X.]/[X.] 1270, 1272; [X.] in [X.][X.], § 20 [X.]. 63 a.E.). 42 c) Aus den dargelegten Gründen sind die Voraussetzungen des § 19 [X.] gleichfalls nicht erfüllt. 43 - 22 - 44 3. Aus den vorstehenden Ausführungen unter [X.] und 2 folgt weiter, dass [X.] entgegen der Auffassung des [X.] nicht wegen der Weigerung, [X.] den Einsatz von SIM-[X.]en in [X.]n zu ge- statten, zu Schadensersatz verpflichtet ist ([X.] zu 3). Das [X.] hat insoweit eine Haftung von [X.] dem Grunde nach mit der Begründung angenommen, [X.] sei auf die Forderung von [X.] mit Anwaltsschreiben vom 21. August 2003, die gesperrten SIM-[X.]en wieder frei-zuschalten und ihr den Einsatz in [X.]n zu gestatten, gehalten gewe-sen, [X.] diese [X.]ennutzung zu angemessenen Preisen und Konditio-nen anzubieten. Zur Abgabe eines entsprechenden Angebots war [X.] je-doch nicht verpflichtet. Selbst wenn [X.] vor August 2006 von [X.] als marktbeherrschendem Unternehmen nach Art. 82 [X.] i.V. mit § 33 [X.] die Belieferung mit SIM-[X.]en zum Zwecke des Einsatzes in [X.]n grundsätzlich hätte verlangen können, oblag es [X.], [X.] ein annah-mefähiges Angebot zu Vertragsbedingungen zu machen, die [X.] nicht ohne Verstoß gegen Art. 82 [X.] hätte ablehnen können (vgl. [X.] 180, 312 [X.]. 29/30 - [X.]). [X.] hat jedoch ein solches annah-mefähiges Vertragsangebot jedenfalls vor Erlass der Verfügung der Bundes-netzagentur von Ende August 2006 nicht abgegeben. Nach diesem Zeitpunkt kann die Weigerung von [X.] nicht als missbräuchlich [X.]. 82 [X.] angesehen werden. 4. Den im Wege der Stufenklage mit dem Klageantrag zu 2 verfolgten Schadensersatzanspruch, der auf die Abschöpfung der Entgelte gerichtet ist, die [X.] für die Ein- und Weiterleitung von [X.] unter Einsatz der von ihr zu [X.] erworbenen SIM-[X.]en zuge-flossen sind, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht verneint. [X.] erweist sich die Begründung, [X.] wären Entgelte für eigene [X.] auch dann entgangen, wenn sie ihrer kartellrechtlichen Pflicht nachgekommen wäre, [X.] einen Netzzugang zu angemessenen Bedin-45 - 23 - gungen zu gewähren, gleichfalls als rechtsfehlerhaft. Jedoch stellt sich die [X.] zu 2 aus anderen Gründen als richtig dar. 46 a) [X.] hat ihr Auskunfts- und Schadensersatzbegehren nach dem [X.] zu 2 auf § 826 [X.] sowie auf einen lauterkeitsrechtlichen [X.] wegen wettbewerbswidriger Mitbewerberbehinderung (§ 1 UWG in der im Zeitpunkt der [X.] geltenden Fassung, im Folgenden: UWG 1909; vgl. auch §§ 3, 4 Nr. 10, § 9 Satz 1 UWG in der Fassung der Bekanntmachung vom [X.], [X.] I, [X.]; im [X.]: UWG) gestützt. Ihr Begehren auf Herausgabe der [X.] von deren Vertragspartnern gezahlten Entgelte hat sie damit begründet, sie könne im We-ge des Schadensersatzes Herausgabe des [X.] verlangen. b) Nach den genannten Anspruchsgrundlagen kann Schadensersatz im Wege der Herausgabe des vom Verletzten erzielten Gewinns jedoch nicht [X.] werden. Für den bürgerlich-rechtlichen Schadensersatzanspruch ist die sog. dreifache Schadensberechnung, die auch die Herausgabe des [X.] umfasst, nur bei der Verletzung vermögenswerter Bestandteile von Persönlichkeitsrechten (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.] 20, 345, 353 f. - [X.]; [X.]. v. 1.12.1999 - I ZR 49/97, [X.] 143, 214, 232 - [X.]) sowie bei der Verletzung von [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 16.2.1973 - I ZR 74/71, [X.] 60, 206, 208 - [X.]) anerkannt. Beim lauterkeitsrechtlichen Schadensersatzanspruch (§ 1 UWG 1909; § 9 Satz 1 UWG) kommt die Herausgabe des [X.] nur bei Verletzung der wie Immaterialgüterrechte geschützten Leistungen (§ 1 UWG 1909; §§ 3, 4 Nr. 9 UWG; vgl. dazu [X.], [X.]. v. 21.9.2006 - I ZR 6/04, [X.], 431 [X.]. 21 = [X.], 533 - Steckverbindergehäuse, m.w.[X.]) sowie bei der [X.] und Vorlagen (§§ 17 ff. UWG) in Betracht (vgl. [X.], [X.]. v. 18.2.1977 - I ZR 112/75, GRUR 1977, 539, 541 f. = WRP 1977, 897 - [X.]; Beschl. v. [X.] - I ZR 225/06, [X.], 47 - 24 - 938 [X.]. 6). Beim Tatbestand der gezielten Mitbewerberhinderung (§ 1 UWG 1909; §§ 3, 4 Nr. 10 UWG) scheidet eine Anwendung der Grundsätze der drei-fachen Schadensberechnung dagegen aus (vgl. Goldmann in Harte/[X.], UWG, 2. Aufl., § 9 [X.]. 117; [X.] in [X.]/[X.], UWG, 28. Aufl., § 9 [X.]. 1.36b; [X.], Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., [X.]. 34 [X.]. 19 f.). Da das Klagebegehren nach dem Klageantrag zu 2 bereits aus diesem Grund unschlüssig ist, bleibt die Revision von [X.] inso-weit ohne Erfolg. 5. Hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens von [X.] nach dem Haupt-antrag zu 3 hat es gleichfalls im Ergebnis bei der Klageabweisung zu bleiben. Dieses Unterlassungsbegehren geht über das mit dem Hilfsantrag verfolgte [X.] insoweit hinaus, als [X.] danach nicht nur die Verwendung von SIM-[X.]en, die sie im Rahmen von [X.] (ohne Offenlegung ihrer Verwendungsabsicht) erworben hat, zum Zweck der Gesprächseinleitung in das [X.]-Netz untersagt, sondern ihr jedwede Nutzung von SIM-[X.]en zu diesem Zweck verboten werden soll. Soweit dieses Unterlassungsbegehren damit über die konkret von [X.] begangenen Verletzungshandlungen hi-nausgeht, fehlt es an der Begehungsgefahr als Voraussetzung des geltend ge-machten Unterlassungsanspruchs (§ 8 Abs. 1 UWG, § 1004 Abs. 1 Satz 2 [X.]). 48 a) Auf eine Wiederholungsgefahr kann dieses Unterlassungsbegehren nicht gestützt werden, weil als Verletzungshandlungen von [X.] nur die nicht offengelegte Benutzung im Rahmen von [X.] in Betracht kommt. Dass [X.] andere Verletzungshandlungen begangen hat, ist nicht vorgetragen. 49 b) Soweit [X.] im vorliegenden Verfahren zur Verteidigung gegen das Klagevorbringen sowie zur Begründung ihrer Widerklage den Standpunkt 50 - 25 - vertreten hat, [X.] sei grundsätzlich verpflichtet, ihr SIM-[X.]en zu angemes-senen Bedingungen zum Zweck der Verwendung in [X.]n zur Verfü-gung zu stellen, ist dadurch eine Erstbegehungsgefahr für über die konkreten Verletzungshandlungen hinausgehende Nutzungshandlungen im Sinne des Un-terlassungsbegehrens von [X.] nach dem Hauptantrag zu 3 nicht begründet worden. Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungs-anspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche [X.]altspunk-te dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in näher bezeichneter Weise rechtswidrig verhalten (vgl. [X.], [X.]. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, [X.], 1174, 1175 = [X.], 1076 - Berühmungsauf-gabe, m.w.[X.]). Eine Erstbegehungsgefahr kann zwar auch begründen, wer sich des Rechts berühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen. Erklärun-gen, die im Rahmen der Rechtsverfolgung in einem gerichtlichen Verfahren ab-gegeben werden, reichen dafür jedoch als solche noch nicht aus (vgl. [X.] [X.]. v. 24.4.1986 - [X.], [X.], 45, 46 f. - Sommerpreiswerbung; [X.]. v. 26.1.2006 - I ZR 121/03, [X.], 429, 431 = [X.], 584 - Schlank-[X.]seln; [X.] [X.], 1174, 1175 - [X.]). Einer [X.], die ihren Rechtsstandpunkt in einem gerichtlichen Verfahren verfolgt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, sie werde eine gerichtliche Entscheidung, mit der die Rechtslage geklärt wird, nicht beachten ([X.] [X.], 1174, 1175 - [X.]). Im vorliegenden Fall rechtfertigt das Prozessverhalten von [X.] schon deshalb keine andere Beurteilung, weil die Nutzungs-handlungen, zu denen sie sich - über die vom Hilfsantrag zum Klageantrag zu 3 erfassten konkreten Verletzungshandlungen hinaus - nach ihrem Rechtsstand-punkt als berechtigt ansieht, die bewusste Überlassung von SIM-[X.]en durch [X.] zum Zweck des Einsatzes in [X.]n zur Übermittlung von Fest-netzgesprächen erfordern und daher ohne Mitwirkungshandlungen von [X.] nicht vorgenommen werden können. - 26 - 51 c) Der Unterlassungsantrag von [X.] nach dem Hauptantrag zu 3 ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt begründet, dass sich der auf [X.] gründende Verletzungsunterlassungsanspruch nicht nur auf identi-sche Verletzungshandlungen erstreckt, sondern auch solche Handlungen er-fasst, die im [X.] gleichartig sind wie die bereits begangene und die [X.] auslösende Handlung [X.] in Harte/[X.] aaO § 8 [X.]. 42 m.w.[X.]). Die danach grundsätzlich zulässige Verallgemeinerung des Verletzungsunterlassungsanspruchs erfasst alle Handlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform der begangenen Handlung zum Ausdruck kommt (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 8.11.2007 - I ZR 60/05, [X.], 530 [X.]. 23 = [X.], 777 - Nachlass bei der Selbstbeteili-gung, m.w.[X.]). Das Charakteristische der im Streitfall zu beurteilenden konkre-ten Verletzungshandlungen besteht darin, dass [X.] SIM-[X.]en zu [X.] erworben hat, ohne die Absicht der Verwendung in [X.]n offenzulegen. Das Unterlassungsbegehren von [X.] nach dem Hauptantrag zu 3 ist dagegen auf die Untersagung jedweder Nutzung von SIM-[X.]en von [X.] in [X.]n oder ähnlichen Vermittlungs- oder Über-tragungssystemen gerichtet und geht damit über das Charakteristische der konkreten Verletzungsform hinaus. 6. Die Begründung des [X.] für die Abweisung der Klage und die Verurteilung von [X.] nach der Widerklage hält demnach der [X.] Überprüfung nicht stand. Dies führt allerdings hinsichtlich der Revision von [X.] nur hinsichtlich der Abweisung des Klageantrags zu 1 und hinsichtlich der Verurteilung nach der Widerklage zur Aufhebung des Beru-fungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und insoweit zur Wiederherstellung des landge-richtlichen [X.]eils (§ 563 Abs. 3 ZPO). Hinsichtlich der Abweisung des [X.] zu 2 und des Unterlassungsbegehrens nach dem Hauptantrag zu 3 stellt sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO), so dass die Revision von [X.] insoweit zurückzuweisen ist. 52 - 27 - 53 I[X.] Revision der [X.]n 54 Die Revision der [X.]n ist unbegründet. Das Berufungsurteil begeg-net auch im Ergebnis aus Rechtsgründen keinen Bedenken, soweit das [X.] die Widerklage abgewiesen und die [X.]n auf den Hilfs-Klageantrag zu 3 verurteilt hat, es zu unterlassen, im Rahmen von Endkunden-verträgen erhaltene SIM-[X.]en von [X.] in [X.]n zu verwenden. 1. Einen Anspruch von [X.], [X.] die Beschränkung der Verwen-dung ihrer SIM-[X.]en in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verbie-ten (Widerklage zu 1 mit den Haupt- und Hilfsanträgen), hat das [X.] mit Recht verneint. Aus dem oben unter [X.] Ausgeführten folgt, dass [X.] einen entsprechenden Anspruch insbesondere nicht auf kartellrechtliche Anspruchsgrundlagen stützen kann. 55 2. Die Verurteilung von [X.] und ihrem Geschäftsführer nach dem Hilfsantrag von [X.] zum Klageantrag zu 3 hat das Berufungsgericht damit begründet, [X.] habe einen entsprechenden Unterlassungsanspruch, weil ihr schon im Hinblick auf den Schutz ihrer [X.] das Recht zustehe, ange-messene Nutzungsbedingungen für diese Nutzung ihrer SIM-[X.]en zu bestimmen. Diesen Ausführungen kann zwar nicht entnommen werden, auf welche Anspruchsgrundlage das Berufungsgericht den von ihm angenomme-nen Unterlassungsanspruch hat stützen wollen. Da das Berufungsgericht inso-weit die Entscheidung des [X.]s nicht bestätigt hat, das jedwede Nut-zung von SIM-[X.]en zum Zweck der Verwendung in [X.]n verboten hatte, kann auch nicht ohne weiteres angenommen werden, das [X.] sei wie das [X.] von einem Unterlassungsanspruch aus § 1004 [X.] analog wegen Bestehens einer Gefahr der Wiederholung der als sittenwid-rige Schädigung i.S. von § 826 [X.] zu bewertenden Verletzungshandlungen ausgegangen. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit aber deshalb im Ergebnis 56 - 28 - als richtig dar, weil sich ein entsprechender Unterlassungsanspruch von [X.] jedenfalls aus § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG 1909 sowie aus §§ 903, 1004 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] ergibt. a) Der Unterlassungsanspruch ist auf eine Wiederholungsgefahr gestützt, zu deren Begründung Verletzungshandlungen im Juni/Juli 2003 in Betracht kommen. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren sind die [X.] des geltenden Rechts anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur [X.] im Juni/Juli 2003, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des [X.] geltenden UWG 1909 wettbewerbswidrig war. Die Anforderungen an die Annahme einer hier in Rede stehenden unzulässigen gezielten Behinderung von Mitbewerbern haben sich allerdings nicht geändert (vgl. [X.], [X.]. v. 11.1.2007 - I ZR 96/04, [X.] 171, 73 [X.]. 12 - Außendienstmitarbeiter; [X.], [X.]. v. [X.], [X.], 987 [X.]. 32 = [X.], 1341 - Änderung der Voreinstellung I; [X.]. v. 5.2.2009 - I ZR 119/06, [X.], 876 [X.]. 12 = [X.], 1086 - Änderung der Voreinstellung II). 57 b) Eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG 1909 setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfal-tungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers voraus (vgl. [X.], [X.]. v. 17.5.2001 - I ZR 216/99, [X.] 148, 1, 5 - [X.]). Eine wettbewerbswidrige Behinderung liegt insbesondere dann vor, wenn Mittel eingesetzt werden, die dazu führen, dass der Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene [X.] nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (vgl. [X.] 171, 73 [X.]. 22 - Außendienstmitarbeiter, m.w.[X.]). Das kann bei einer (auch nur mittelbaren) Einwirkung auf Waren oder Dienstleistungen eines [X.] der Fall sein, wenn das behindernde Unternehmen darauf abzielt, sich oder [X.] einen unberechtigten kostenlosen oder kostengünstigeren Zu-gang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. [X.], [X.]. 58 - 29 - v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, [X.], 877, 879 = [X.], 1272 - Werbeblocker; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 8 [X.]. 10.48; [X.] in Pi-per/[X.]/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4.10 [X.]. 10/61). Eine gezielte Mitbe-werberbehinderung ist beispielsweise in dem Fall angenommen worden, dass ein Festnetzbetreiber seinen Kunden eine Rufumleitung angeboten hat, durch die Anrufe aus dem Festnetz nicht zu der gewählten Mobilfunknummer des Kunden, sondern unmittelbar zu seinem Festnetzanschluss geschaltet wurden, weil sich der Festnetzbetreiber bei der Schaltung der Rufumleitung Leistungen seines Mitbewerbers zunutze macht, die in der Bereitstellung eines [X.] und der Unterhaltung des Mobilfunknetzes bestehen, zugleich aber den Anfall des [X.] zu dessen Gunsten verhindert ([X.], [X.]. v. 7.10.2009 - [X.], [X.], 346 [X.]. 15, 18 = [X.], 633 - Rufumleitung). Danach sind die vom Berufungsgericht festgestellten Verletzungshandlun-gen von [X.] als unlautere Behinderung von [X.] i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, § 1 UWG 1909 zu beurteilen. Durch den Einsatz von SIM-[X.]en, die zu [X.] erworben worden sind, ohne die beabsichtigte Verwen-dung in [X.]n offen zu legen, wird der Anschein eines netzinternen Anrufs erweckt, dessen Herkunft aus einem Festnetz der Mobilfunkanbieter nicht ohne weiteres zu erkennen vermag. Hierdurch wird der Mobilfunkbetreiber daran gehindert, das marktübliche Entgelt für seine Terminierungsleistung zu erzielen. Der [X.] verschafft sich die Terminierungsleistung des Mobilfunkbetreibers damit durch den Einsatz der SIM-[X.]e zu Konditionen, zu denen der Mobilfunkbetreiber diese Leistung zu erbringen weder bereit noch verpflichtet ist, und veräußert diese auf eigene Rechnung gewinnbringend [X.]. Die darin liegende Beeinträchtigung seiner wettbewerblichen [X.] muss der Mobilfunkbetreiber trotz seiner marktbeherrschenden Stellung nicht hinnehmen. 59 - 30 - 60 c) Das für die Annahme eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsan-spruchs erforderliche konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen den [X.]en (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, § 1 UWG 1909) wird dadurch begründet, dass sich die [X.] mit der konkret beanstandeten [X.] an dieselben Festnetzbetreiber wendet, denen [X.] ihre Leistungen anbietet (vgl. [X.] [X.], 877, 878 f. - Werbeblocker, m.w.[X.]). Die Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) ist durch die begangenen Verletzungshandlungen [X.] worden. Die Haftung des [X.]n zu 2 folgt daraus, dass er als Ge-schäftsführer die Verletzungshandlungen entweder veranlasst hat oder [X.] hätte unterbinden können (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 279/02, [X.], 1061, 1064 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft, m.w.[X.]). d) Die Nutzung des [X.]-Mobilfunknetzes durch [X.] ohne [X.] von [X.] oder deren Muttergesellschaft zu dem gewerblichen Zweck, für ihre Kunden Festnetzgespräche an [X.]-Mobilfunkkunden zuzu-stellen, stellt ferner eine Beeinträchtigung des Eigentums der Muttergesellschaft von [X.] an ihrem Mobilfunknetz dar (vgl. [X.], [X.]. v. 19.9.2003 - [X.], [X.] 156, 172, 175 ff.). Die Muttergesellschaft von [X.] hat dieser alle Ansprüche gegen die [X.]n im Zusammenhang mit der unbe-rechtigten Einspeisung abgetreten. Darin liegt zugleich die Ermächtigung, den aus der Eigentumsbeeinträchtigung folgenden Abwehranspruch nach §§ 903, 1004 Abs. 1 Satz 1 [X.] im eigenen Namen geltend zu machen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 1004 [X.]. 2 m.w.[X.]). 61 C. Im Ergebnis ist danach das Berufungsurteil auf die Revision von [X.] unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und der Revision der [X.]n aufzuheben, soweit die Klage mit dem Klageantrag zu 1 abgewiesen worden und [X.] auf die Widerklage verurteilt worden ist; insoweit ist die landgerichtliche Entscheidung wiederherzustellen. 62 - 31 - 63 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, §§ 91a, 92, 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO. Die übereinstimmende Erledigung hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 4 verfolgten Auskunftsbegehrens in der Revisionsinstanz wirkt sich kostenmäßig nicht aus. [X.] [X.]Bergmann

Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.05.2006 - 34 O ([X.]) 159/05 - [X.], Entscheidung vom 13.03.2008 - [X.] ([X.]) 29/06 -