Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2002, Az. VII ZR 344/01

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:12. September 2002Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 634 Abs. 1 a.[X.] Auftraggeber ist grundsätzlich berechtigt, vor Ablauf einer dem [X.] Ablehnungsandrohung gesetzten Frist Schadensersatz zu verlangen, wenn fest-steht, daß der Auftragnehmer die Frist nicht einhalten wird.[X.], Urteil vom 12. September 2002 - [X.] - [X.] I- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 24. Juli 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt wegen Mängeln einer 1993 vom beklagten [X.] [X.] Schadensersatz. Nach seiner Behauptung ent-sprechen die am 14. September 1994 übergebenen Räume nicht den [X.], weil sie keine ausreichende Beleuchtungund zu niedrige Decken hätten. Nach vorherigen [X.] setzte er mit [X.] Anwälte vom 20. Mai 1999 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum3. Juni 1999 und drohte die Ablehnung der Leistung nach Fristablauf an. [X.] erfolgte [X.] -Mit der am 22. Juli 1999 zugestellten Klage hat er im Wege des Scha-densersatzes Rückabwicklung des Vertrages und Ersatz seiner Aufwendungenverlangt. Das [X.] hat den Beklagten zur Zahlung von 332.033,29 [X.] Zinsen Zug um Zug gegen Rückübereignung der [X.] verur-teilt. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage abgewiesen worden. [X.] verfolgt seinen Anspruch mit der Revision weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1EGBGB).I.Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das vom Beklagten erworbeneTeileigentum sei mangelhaft. Die erworbenen Räume entsprächen nicht [X.] der [X.] an eine ausreichende Belichtung.Außerdem entspreche zumindest ein Raum nicht den öffentlich-rechtlichen An-forderungen an die Raumhöhe. Ein Verzicht auf Gewährleistungsansprücheliege nicht vor. Der Kläger könne jedoch keinen Schadensersatz verlangen, weildie Voraussetzungen des § 634 BGB nicht vorlägen. Die vom Kläger gesetzteFrist sei zu kurz gewesen. Angemessen sei vielmehr eine Frist von mehr alszwei Monaten, die im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen ge-- 4 -wesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger nicht mehr bereit gewesen, [X.] entgegenzunehmen. Damit sei die Fristsetzung wirkungslos.Der Beklagte habe die Mängelbeseitigung nicht endgültig verweigert. Er habeauf die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht ablehnend reagiert. [X.] habe er hilfsweise angeboten, die Mängel zu beseitigen.[X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen des Schadensersatz-anspruches aus § 635 BGB vor.1. Der große Schadensersatzanspruch wegen eines Mangels des [X.] grundsätzlich zur Voraussetzung, daß der Besteller dem Unternehmer eineangemessene Frist zur Beseitigung des Mangels mit der Erklärung bestimmthat, daß er diese nach Ablauf der Frist ablehne, § 634 Abs. 1 BGB. Eine derar-tige Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigungbereits endgültig verweigert hat, denn dann wäre sie reine [X.] ([X.], Ur-teil vom 15. März 1990 [X.], [X.], 466 = [X.] 1990, 276). [X.] viel dafür, daß von einer endgültigen Verweigerung des Beklagten imZeitpunkt der Klageerhebung auszugehen ist, denn er hat vorprozessual undauch prozessual das Vorliegen eines Mangels stets bestritten, keinerlei [X.] zur Mängelbeseitigung unternommen und die Nachbesserung erstnach dem Unterliegen in der ersten Instanz und auch lediglich hilfsweise unterAufrechterhaltung des Standpunktes angeboten, der Kläger habe auf Gewähr-leistungsansprüche verzichtet. Die Frage kann jedoch ebenso dahinstehen [X.] Frage, ob die Mängelbeseitigung überhaupt möglich ist.- 5 -2. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Frist-setzung mit Ablehnungsandrohung vom 20. Mai 1999 sei wirkungslos, weil dieangemessene Frist im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen ge-wesen sei und der Kläger nicht mehr bereit gewesen sei, die [X.]) Es berücksichtigt nicht, daß der Besteller grundsätzlich bereits [X.] berechtigt ist, Schadensersatz zu verlangen, wenn feststeht, daßdie angemessene Frist nicht eingehalten wird. Denn dann ist es dem Bestellerin der Regel nicht zumutbar, den Ablauf der Frist noch abzuwarten (vgl. auch[X.], Urteil vom 10. Juni 1974 [X.], [X.], 137). [X.] hat der Senat entschieden, daß dem Besteller ein Recht zur außeror-dentlichen Kündigung zusteht, wenn feststeht, daß vertragliche Fristen nichteingehalten werden und die Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist,daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Unternehmer nicht zumutbar ist([X.], Urteil vom 4. Mai 2000 - [X.], [X.], 1182, 1185).Dem liegt ein allgemeiner Rechtsgrundsatz zugrunde, der auch in § 323Abs. 4 BGB n.F. Ausdruck gefunden hat. Danach kann der Gläubiger bereitsvor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist,daß die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.b) Danach kann es dahinstehen, ob die Auffassung des Berufungsge-richts zutrifft, eine angemessene Frist reiche über den Zeitpunkt der Klageer-hebung hinaus. Denn zu diesem Zeitpunkt stand fest, daß der Beklagte [X.] von mehr als zwei Monaten nicht einhalten wird. Von diesem Zeit-raum waren zwei Monate bereits verstrichen. Anhaltspunkte dafür, daß der [X.] trotz dieser erheblichen Verzögerung die Mängelbeseitigung noch in an-gemessener Frist hätte fertigstellen können, bestehen nicht. Es spielt keine- 6 -Rolle, daß der Kläger den Mangel erst nach einigen Jahren gerügt hat. [X.] den Beklagten nicht von seiner Verpflichtung, den Mangel zügig inangemessenem Zeitraum zu beseitigen. Die Frist verlängert sich auch nichtweiter dadurch, daß der Kläger Mitwirkungspflichten zu erfüllen hatte, die [X.], die [X.] zur Nachbesserung zur Verfügung zu stellen.Der Beklagte hatte bis zur Klageerhebung keinerlei Anstalten gemacht, [X.] vorzunehmen.3. Der Kläger kann deshalb Schadensersatz nach § 635 BGB verlangen.Dem steht nicht die vom Berufungsgericht erwähnte Entscheidung des Bundes-gerichtshofs (Urteil vom 24. Juni 1984 [X.], [X.], 1255, 1257)entgegen. Nach diesem Urteil kann Schadensersatz wegen Mängeln [X.] grundsätzlich nicht verlangt werden, wenn der Besteller während [X.] der angemessenen Frist die Entgegennahme der [X.] verweigert. Voraussetzung ist jedoch, daß es dem Besteller zuzumu-ten ist, den Fristablauf abzuwarten, wie in dem Urteil hervorgehoben wird. [X.] Voraussetzung liegt nicht vor.- 7 -III.Da Feststellungen zum Schaden fehlen, ist das Berufungsurteil aufzuhe-ben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Be-rufungsgericht zurückzuverweisen.DresslerHaß[X.][X.]Bauner