Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2009, Az. III ZR 108/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 19. November 2009 K i e f e r Justizangesteller als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB § 305 Abs. 1, § 328 Abs. 1 Der im Emissionsprospekt einer [X.] abgedruckte [X.], der als ein dem Schutz der Anleger dienender Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet ist, unterliegt auch dann der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn er zwischen der [X.] (Versprechensempfänger) und dem als [X.] eingesetzten Wirtschaftsprüfer (Versprechender) individuell aus-gehandelt wurde. [X.], Urteil vom 19. November 2009 - [X.]/08 - [X.] LG München I - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 3. März 2008 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kläger machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer (vormals [X.] zu 1, nachfolgend: Beklagter) Ersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z.

GbR geltend, die sie im September 2004 zeichneten. 1 Die Anlage wurde anhand eines von der [X.] vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der 2 - 3 - darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt hinter dem Gesellschaftsvertrag als Anlage 2 abgedruckter [X.] zwischen der [X.] und dem dort noch nicht benannten Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt ins-besondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die [X.] richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem [X.] verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der [X.] ausgereichten Darlehen zu tilgen. – § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die [X.] können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die [X.] oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu er-langen vermögen." Weiter enthielt der [X.] die Bedingungen, unter denen Zahlungen von dem Sonderkonto geleistet werden durften und deren Einhal-tung der [X.]ur zu überwachen hatte. 3 - 4 - Der Beklagte war Mitte März 2003 als [X.]ur ge-wonnen worden und hatte mit der [X.] den im Prospekt [X.] abgeschlossen. 4 Nachdem bereits Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der [X.] offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleiste-ten [X.]agen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des weiteren Liquidationserlöses und die Freistellung von den Verpflichtungen aus der Beteiligung. Ferner beantragen sie, den [X.] des Beklagten wegen der Abtretung und die Erledigung der Hauptsache, soweit sie Gelder aus der Liquidation erhalten haben, festzustellen. Sie werfen dem Beklagten unter anderem vor, er habe die ihm nach dem Vertrag übertra-gene [X.] nicht ordnungsgemäß ausgeübt. [X.] habe die [X.] entgegen § 1 Abs. 1 des Mittelverwendungskon-trollvertrags (im Folgenden: [X.]) und den Angaben im Prospekt ohne Mitwir-kung des Beklagten über die angelegten Gelder verfügen können. 5 Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter. 6 Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 7 - 5 - [X.] Nach dessen Auffassung scheiden Ansprüche gegen den Beklagten auf-grund der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 [X.] aus. Diese Klausel [X.] keiner [X.], da sie zwischen der [X.] und dem Beklagten individuell ausgehandelt worden sei. 8 [X.] Ansprüche scheiterten an nicht ausreichendem Sachvortrag. 9 I[X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 10 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich der Beklagte gegenüber den Anlegern - und damit auch gegenüber den Klägern - nicht auf die Subsidiarität seiner Haftung gemäß § 4 Abs. 2 [X.] berufen. Die Klausel ist insoweit nach § 309 Nr. 7 Buchst. [X.] unwirksam. 11 1. Bei § 4 Abs. 2 [X.] handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB unterliegende Klausel. Zwar ist sie vordergründig eine einzeln ausgehandelte Vertragsbestimmung, da sie - nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand - individuell zwischen dem [X.] und der [X.] vereinbart wurde und den aus einem Vertrag nach § 328 Abs. 1 BGB begünstigten [X.] (hier den Anlegern) nur ein aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Schuldner (hier dem Beklagten) und dem Versprechensempfänger (hier der [X.]) abgespaltenes Forde-rungsrecht zusteht (z.B.: [X.], Urteile vom 8. Februar 2006 - [X.]/04 - 12 - 6 - NJW 2006, 1434, 1437 Rn. 39 und vom 2. Oktober 1969 - [X.] - [X.] 1970, 240). Allerdings handelt es sich um eine Bestimmung, die für eine Viel-zahl von vertraglichen Verhältnissen vorformuliert ist und die der Beklagte über die zwischen der [X.] und den Anlegern geschlossenen Verträge gegenüber diesen verwendete. In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, dass es für die Anwendbarkeit des Rechts der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen nicht darauf ankommt, ob derartige Klauseln Bestandteil eines zweiseitigen Vertrags sind. Vielmehr können nach dem Schutzzweck des [X.] auch vorformulierte Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen, die nicht im engen Sinne Vertragsbedingungen sind, sofern sie im Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung stehen (so für einseitige Erklärungen des Kunden, die auf einer Vorformulierung des Verwenders beruhen [X.] 98, 24, 28; 141, 124, 126; [X.], Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97 - NJW 2000, 2677; zust.: [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rn. 7; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 BGB Rn. 16). Der Schutzzweck der §§ 305 ff BGB gebietet es, auch § 4 Abs. 2 [X.] der Inhaltskontrolle zu unterwerfen. a) Zweck der [X.] ist es, zum Ausgleich un-gleicher Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender zu gewährleisten ([X.] 130, 50, 57; 126, 326, 332; siehe auch Regierungsbegründung zum Entwurf des [X.] - [X.] -, BT-Drucks. 7/3919, [X.], 22; die Neuregelung durch das Gesetz zur Modernisie-rung des Schuldrechts hat insoweit zu keinen inhaltlichen Änderungen geführt, vgl. Regierungsbegründung, BR-Drucks. 338/01, [X.], 351 ff). Das in § 305 Abs. 1 BGB genannte Kriterium der Vorformulierung für eine Vielzahl von [X.] - 7 - trägen ist dabei ein formales und in aller Regel auch inhaltlich zutreffendes Indiz für das Vorliegen einer solchen, die Vertragsfreiheit beeinträchtigenden, überlegenen Verhandlungsmacht ([X.]/[X.]/[X.] aaO, [X.] Rn. 19). Bei dem [X.] handelt es sich um derartige vorformulierte Bedingungen, die Ausdruck einer die Vertragsfreiheit einschrän-kenden überlegenen Verhandlungsmacht des Beklagten und der [X.] gegenüber den Anlegern sind. Die Bedingungen des zwischen dem [X.] und der [X.] geschlossenen Vertrags sollten nach den übereinstimmenden Vorstellungen der Beteiligten von vornherein gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern Verwendung finden. Der [X.] war wesentlicher Bestandteil des Gesamtkonzepts der Anlage. Der Vertragstext war dementsprechend ebenso wie die Bedingungen des Gesellschaftsvertrags vorformuliert in dem Emissionsprospekt der [X.] abgedruckt, wobei bei der rechtlichen Beurteilung offen bleiben kann, ob die [X.] oder der Beklagte den Text maßgeblich entwor-fen hat (vgl. [X.] 126, 326, 332). Aus Sicht des Anlegers war der Inhalt des [X.]s, ebenso wie der des Gesellschaftsvertrags, vorgegeben. Eine Bereitschaft des Beklagten oder der [X.], über den Inhalt des Vertrags zu verhandeln, war nicht erkennbar. Der Anleger sah sich damit in zumindest gleicher Weise den vorformulierten Bedingungen des Drittschutzes ausgeliefert wie bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Beklagten. Er hatte - wie bei Vertragsverhandlungen mit ungleicher Gestal-tungsmacht sonst auch - nur die Wahl, den Beitrittsvertrag abzuschließen und den damit vermittelten Schutz durch die [X.] zu den vor-formulierten Bedingungen in Anspruch zu nehmen oder auf beides zu [X.] - 8 - ten. Die inhaltliche Gestaltungsmacht lag insoweit einseitig bei dem Beklagten sowie der [X.]. b) Die Interessenlage des Anlegers ist in Bezug auf den [X.] auch sonst mit der eines Vertragsschließenden vergleich-bar, der im Hinblick auf die Leistungen der Gegenseite eigene Dispositionen - hier den Beitritt zur [X.] - vornimmt. Die Mittelverwendungskon-trolle stellte sich dabei, wie auch dem Beklagten bewusst war, als werbewirk-sames Merkmal der zu zeichnenden Anlage dar, das neben den [X.] trat. Die Anleger erklärten - jedenfalls nach der typischen und von den Parteien des Vertrags über die [X.] vorausgesetzten Interessenlage - zumindest auch aufgrund der Zusage dieses Schutzes den Beitritt zu der [X.]. 15 2. [X.] des § 4 Abs. 2 [X.] ist, soweit die Ansprüche der Anleger beschränkt werden, gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. [X.] unwirksam. Eine nach § 309 Nr. 7 Buchst. [X.] unzulässige Haftungsbegrenzung liegt unter anderem vor, wenn der Gläubiger auch wegen Ersatzansprüchen auf-grund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen darauf verwiesen wird, seine Scha-densersatzforderungen zunächst bei anderen, eventuell mithaftenden Personen geltend zu machen ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 28; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 309 Nr. 7, Rn. 23; [X.][X.]/[X.], AGB-Recht, 5. Aufl., § 309 Nr. 7 Rn. 53; so auch zu § 9 AGBG [X.], Urteil vom 15. Mai 1991 - [X.] - NJW-RR 1991, 1120, 1123; a.A.: [X.]/Coester-Waltjen [2006], § 309 Nr. 7 Rn. 23; vgl. auch Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - [X.]/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1134, Rn. 35). So liegt es hier. § 4 Abs. 2 [X.] nimmt Ansprüche aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen nicht von der Haftungsein-16 - 9 - schränkung aus. Eine geltungserhaltende Reduktion auf die Fälle einfacher Fahrlässigkeit wäre unzulässig (vgl. z.B.: [X.] 153, 293, 300 m.w.[X.]). 3. a) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Anwendung von § 309 Nr. 7 Buchst. [X.] auf § 4 Abs. 2 [X.] auch nicht aufgrund der Erwägung ausgeschlossen, der durch den Vertrag begünstigte Anleger erwerbe nur ein abgespaltenes Recht, das von vornherein nur in begrenztem Umfang bestehe, so dass er durch die fragliche Klausel nicht in ihm an sich zustehenden Rechten beschränkt werde. 17 § 4 Abs. 2 [X.] begrenzt zwar bei formaler Betrachtung nur eine Zu-wendung des Beklagten gegenüber den Anlegern. Begrenzungen der Pflichten des Versprechenden - hier des Beklagten - wirken sich sowohl bei einem [X.] zugunsten Dritter als auch bei einem Vertrag mit [X.] zugunsten Dritter nach § 334 BGB regelmäßig auch zu Lasten des [X.] - hier der Kläger - aus. Die Rechte des [X.] können grundsätzlich nicht weiterge-hen als diejenigen des Vertragspartners ([X.] 56, 269, 272 m.w.[X.]). 18 Insbesondere der echte Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB und damit auch § 334 BGB betreffen allerdings üblicherweise Fallgestaltungen, in denen die Interessen des [X.] und die des [X.] gleich-gerichtet sind (vgl. dazu Senatsurteil [X.] 127, 378, 386; für eine Differenzie-rung im Ergebnis ebenfalls: [X.], Urteil vom 13. November 1997 - [X.] - NJW 1998, 1059, 1061; [X.]/[X.] [2004], § 328 Rn. 94, 111; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 328 Rn. 142). In diesen typischen Fällen ist die Interessenlage des [X.] grundsätzlich nicht mit der einer in ihrer Verhandlungsmacht unterlegenen Vertragspartei vergleichbar. Vielmehr werden ihre Interessen bei den Vertragsverhandlungen regelmäßig von dem Verspre-19 - 10 - chensempfänger gegenüber dem Versprechenden gewahrt. Eine darüber hi-nausgehende Gestaltungsmacht des [X.] zur Sicherung der Vertragsfreiheit ist nicht erforderlich. Diese Gesichtspunkte treffen jedoch auf den Streitfall nicht zu. Vielmehr sind die Interessen der [X.] als Versprechensempfängerin und die der Anleger in Bezug auf die [X.] nicht deckungs-gleich, da der Beklagte zur Wahrung der Belange der Anleger gewährleisten sollte, dass die Organe der Gesellschaft ihre Verfügungsbefugnis über die Fondsgelder nur unter den in § 1 Abs. 3 [X.] bestimmten Voraussetzungen ausübten. Der [X.] richtet sich damit im Interesse der Anleger potentiell gegen die Entscheidungsfreiheit der [X.]. 20 b) Schließlich ist der unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 22. März 2007 ([X.]/06 - ZIP 2007, 873, 875 Rn. 21) gegebene Hinweis des Beklagten, es existiere für [X.] kein Leitbild, von dem Allgemeine Geschäftsbedingungen abweichen könnten, unbehelflich. § 4 Abs. 2 [X.] definiert nicht die vom Beklagten aufgrund des [X.]s zu erbringenden Leistungen. Vielmehr beschränkt die Bestimmung die Haftungsfolgen einer Verletzung der geschuldeten Pflichten. Insofern gilt jedoch für alle Verträge, gleichgültig, welche Leistungen dem Schuldner obliegen, dass Haftungsbeschränkungen in [X.] nur nach Maßgabe des § 309 Nr. 7 und 8 BGB zulässig sind. 21 - 11 - II[X.] Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-tig - keine Feststellungen zu den dem Beklagten vorgeworfenen Verletzungen seiner aus dem [X.] folgenden Pflichten getroffen hat, kann der Senat eine eigene Sachentscheidung nicht treffen. Die Sache war daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen. Dieses wird hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Haftung des Beklagten auch die im Senatsurteil vom heutigen Tag, das in der [X.]/08 ergangen ist, aufgestellten Grundsätze zu beachten haben. Gegebenenfalls wird es sich auch mit den weiteren [X.] der Revision zu befassen haben, auf die näher einzugehen, der Senat im derzeitigen [X.] keine Veranlassung sieht. 22 [X.] [X.][X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.08.2007 - 23 O 16300/06 - [X.], Entscheidung vom 03.03.2008 - 21 U 4695/07 -