Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2010, Az. III ZR 10/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 10/09 Verkündet am: 11. Februar 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2010 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 16. Dezember 2008 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger macht gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer [X.] im Zusammenhang mit Beteiligungen an der [X.] geltend, die er am 24. Mai 2003 und 14. September 2004 zeichnete. 1 Die Anlage wurde anhand eines von der [X.] herausgegebenen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin ent-haltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absi-cherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die [X.] - 3 - gerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der [X.] und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt insbesondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die [X.] richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem [X.] verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der [X.] ausgereichten Darlehen zu tilgen. – (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur [X.] der [X.] oder zur Ausrei-chung von Darlehen geleistet werden. Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur ge-leistet werden, [X.] – § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die [X.] können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die [X.] oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu er-langen vermögen. –" - 4 - Die [X.] sollte nach dem Prospekt von einem un-abhängigen Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, der "aus standesrechtlichen Gründen" nicht genannt wurde. 3 Der Beklagte wurde im März 2003 als [X.]ur ge-wonnen. Er erstellte zudem ein Prospektprüfungsgutachten. Für das Sonder-konto, auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahlten, war er [X.]. Drei der geschäftsführenden Gesellschafter waren demgegenüber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. Dezember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend geändert, dass sie nur [X.] mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnten. 4 Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der [X.] offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des [X.] 2005 in Liquidation. Der Kläger begehrt von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihm geleisteten Ein-lagen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung weiteren Liquidationserlöses sowie die Feststellung, dass der Beklagte ihn von sämtlichen Verpflichtungen aus der Beteiligung freizustellen habe. 5 Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgründe Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. 7 [X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche des [X.] aus Prospekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und habe auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. 8 Der Kläger habe gegen den Beklagten auch keinen Schadensersatzan-spruch gemäß § 311 Abs. 2, 3 BGB wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklä-rungspflichten. Der Beklagte sei lediglich verpflichtet gewesen, künftige Anleger über ihm bekannte oder sich ihm aufdrängende Auffälligkeiten zu informieren. Eine Aufklärungspflicht habe insbesondere nicht bezüglich der [X.] für das Sonderkonto bestanden. Zwar sei dieses mangels einer [X.] mit der Bank, dass Verfügungen nur unter Mitwirkung des Beklagten zulässig sein sollten, nicht vertragsgerecht eingerichtet worden. Jedoch habe der Kläger nicht den Nachweis erbracht, dass dem Beklagten dies zum Zeit-punkt seiner Beitritte zum Fonds bekannt gewesen sei oder es sich ihm hätte aufdrängen müssen. Der Beklagte sei auch nicht verpflichtet gewesen, künftige Anleger darauf hinzuweisen, dass er nicht überprüft habe, ob ein dem Mittel-verwendungskontrollvertrag entsprechendes Sonderkonto eingerichtet worden sei. Dem Vertrag sei eine diesbezügliche Kontrollpflicht nicht zu entnehmen. Ansprüche aus einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Abwicklung des [X.] schieden aus, da sie nicht auf den vom 9 - 6 - Kläger begehrten Ersatz des [X.] gerichtet seien. Schließlich kämen auch Ansprüche auf deliktsrechtlicher Grundlage nicht in Betracht. I[X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der [X.] hat mit sei-nem Urteil vom 19. November 2009 ([X.]/08 - [X.], 2449), das den-selben Beklagten, denselben Fonds, denselben Mittelverwendungskontrollver-trag und einen auch ansonsten im Wesentlichen gleich gelagerten Sachverhalt betraf, die Pflichten des Beklagten in entscheidenden Punkten abweichend be-urteilt. Danach gilt zusammengefasst Folgendes: 10 1. a) Den Beklagten traf nach dem [X.] ([X.]) gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen, ob die Konditionen des [X.] mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Kriterien übereinstimmten. Entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts hatte sich der Beklagte zu vergewissern, dass sämtliche [X.] nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren ([X.] aaO S. 2450 Rn. 17 ff). Dies folgt aus dem Zweck des [X.]. 11 Die vom Beklagten übernommene Funktion bestand darin, die Anleger davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in § 1 Abs. 3 [X.] genannten Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, musste er sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch tatsächlich ausüben konnte. Da ein Konto, über das nur unter Mitwirkung des 12 - 7 - Beklagten verfügt werden konnte, eine zentrale Bedingung des Mittelverwen-dungskontrollvertrags darstellte und Voraussetzung für die effektive Verwirkli-chung seines Schutzzwecks war, durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das Sonderkonto bestehenden [X.] den Anforderungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] entsprachen. Der Beklagte musste, wenn nicht schon Manipulationen der [X.], so doch aber jedenfalls gewärtigen, dass es bei der Einrichtung des [X.] infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank oder der [X.] zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungsrechte kom-men konnte. Hiernach oblag dem Beklagten die Überprüfung, ob die geschäftsführen-den Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto verfü-gungsberechtigt waren. Diese Prüfungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage "einsatzbereit" war ([X.] aaO S. 2451 Rn. 26). Die [X.] musste naturgemäß sichergestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten. 13 b) Allerdings beschränkten sich die Pflichten des Beklagten nicht auf [X.] Überprüfung und darauf, der [X.] gegenüber auf die Beseiti-gung der Mängel hinzuwirken. Gegenüber Anlegern, die dem Fonds nach [X.] seiner Tätigkeit beitraten, war der Beklagte darüber hinaus verpflichtet, in geeigneter Weise darauf hinzuweisen, dass die im Prospekt werbend [X.] bislang nicht stattgefunden hatte (vgl. [X.] aaO S. 2451 f Rn. 29 f). Er konnte nicht ausschließen, dass es bereits vor dem Beitritt § 1 Abs. 3 [X.] widersprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsvermögen - auch zum Nachteil der künftig beitretenden Gesellschafter - fortwirkend vermindert worden 14 - 8 - war. In dieser Situation hätte der Beklagte seinen vorvertraglichen Verpflichtun-gen gegenüber den [X.] nicht allein dadurch genügt, für eine ordnungsgemäße [X.] in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minderung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetre-ten sein konnte, hätte er nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr un-verzüglich zusätzlich darauf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte [X.] bislang nicht stattgefunden hatte. Er hätte deshalb auf eine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger, die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in geeigneter anderer Weise unterrichten müssen.
Der [X.] verkennt nicht, dass es für den Beklagten - anders als in den Fällen, in denen ein Treuhandkommanditist zum [X.]ur bestimmt ist und daher zwangsläufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitritts-willigen Anlegern tritt - durchaus mit Mühen verbunden gewesen wäre, die [X.] rechtzeitig vor Tätigung der Anlage zu informieren. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem [X.] zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verfügung standen. So hätte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse über die unterbliebene [X.] informieren können. Es wird Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war. 15 c) Ein sich aus der Verletzung dieser Pflicht ergebender Anspruch der Anleger gegen den Beklagten ist auf Ersatz des so genannten [X.] gerichtet ([X.] aaO S. 2452 Rn. 33 ff). 16 - 9 - d) Seine Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz scheitert nicht an der [X.] des § 4 Abs. 2 [X.]. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 Buchst. [X.] unwirksam ([X.]surteil vom 19. November 2009 - [X.]/08 - [X.], 2446, 2447 f Rn. 11 ff). 17 2. Da noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO). 18 [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.12.2007 - 12 O 16967/06 - [X.], Entscheidung vom 16.12.2008 - 18 U 1901/08 -