Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2010, Az. III ZR 128/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 128/09 Verkündet am: 11. Februar 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2010 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 16. März 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kläger machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer [X.] im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der [X.] geltend, die sie am 21. September 2004 zeichneten. 1 Die Anlage wurde anhand eines von der [X.] vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag 2 - 3 - ein im Prospekt hinter dem Gesellschaftsvertrag als Anlage 2 abgedruckter [X.] zwischen der [X.] und dem dort noch nicht benannten Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt ins-besondere folgende Regelungen: "§ 1 Sonderkonto (1) Die [X.] richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem [X.] verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der [X.] ausgereichten Darlehen zu tilgen. – § 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die [X.] können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die [X.] oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu er-langen vermögen." Weiter enthielt der [X.] die Bedingungen, unter denen Zahlungen von dem Sonderkonto geleistet werden durften und deren Einhal-tung der Mittelverwendungskontrolleur zu überwachen hatte. 3 Der Beklagte war Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur ge-wonnen worden und hatte mit der [X.] den im Prospekt [X.] abgeschlossen. 4 - 4 - Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der [X.] offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des [X.] 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Einlage abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug gegen Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung weiteren Liquidationserlöses. Ferner beantragen sie, festzustellen, dass der Beklagte sich mit der Annahme der angebotenen Abtre-tung in Verzug befinde und sie von möglichen noch bestehenden Verpflichtun-gen aus der Beteiligung freizustellen habe. Sie werfen dem Beklagten unter an-derem vor, er habe die ihm nach dem Vertrag übertragene Mittelverwendungs-kontrolle nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Insbesondere habe die [X.] entgegen § 1 Abs. 1 des [X.] (im [X.]: [X.]) und den Angaben im Prospekt ohne Mitwirkung des Beklagten [X.] die angelegten Gelder verfügen können. 5 Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter. 6 Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 7 - 5 - [X.] Nach dessen Auffassung scheiden Forderungen gegen den Beklagten wegen Verletzung seiner aus dem [X.] folgenden Pflichten aufgrund der [X.] des § 4 Abs. 2 [X.] aus. Diese Klausel unterliege keiner [X.], da sie zwischen der [X.] und dem Beklagten individuell ausgehandelt worden sei. 8 [X.] Ansprüche scheiterten an nicht ausreichendem Sachvortrag. 9 I[X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 10 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich der Beklagte gegenüber den Anlegern - und damit auch gegenüber den Klägern - nicht auf die Subsidiarität seiner Haftung gemäß § 4 Abs. 2 [X.] berufen. Die Klausel ist insoweit nach § 309 Nr. 7 Buchst. [X.] unwirksam, wie der Senat mit Urteil vom 19. November 2009 ([X.]/08 - [X.], 2446, zur [X.] in [X.] vorgesehen) entschieden hat, das ein Urteil desselben [X.] zu demselben Beklagten, demselben Fonds, demselben [X.] und zu einem auch ansonsten im Wesentlichen gleich ge-lagerten Sachverhalt betraf. Danach gilt zusammengefasst Folgendes: 11 - 6 - 1. Bei § 4 Abs. 2 [X.] handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB unterliegende Klausel. Zwar ist sie vordergründig eine einzeln ausgehandelte Vertragsbestimmung, da sie - nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand - individuell zwischen dem [X.] und der [X.] vereinbart worden ist. Allerdings handelt es sich um eine Bestimmung, die für eine Vielzahl von vertraglichen Verhältnissen vor-formuliert ist und die der Beklagte über die zwischen der [X.] und den Anlegern geschlossenen Verträge gegenüber diesen verwendete. In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, dass es für die [X.] nicht darauf ankommt, ob derartige Klauseln Bestandteil eines zweiseitigen Vertrags sind. Vielmehr können nach dem Schutzzweck des [X.] auch vorformulierte Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen, die nicht im engen Sinne [X.] sind, sofern sie im Zusammenhang mit einer vertraglichen Bezie-hung stehen (Senat aaO S. 2446 Rn. 12 m.w.N.). 12 Der Schutzzweck der §§ 305 ff BGB gebietet es, auch § 4 Abs. 2 [X.] der Inhaltskontrolle zu unterwerfen (Senat aaO S. 2447 f Rn. 13 ff). Bei dem [X.] handelt es sich um vorformulierte [X.], die Ausdruck einer die Vertragsfreiheit einschränkenden überlegenen [X.] des Beklagten und der [X.] gegenüber den [X.] sind. Die Bedingungen des zwischen dem Beklagten und der [X.] sollten nach den übereinstimmenden [X.] der Beteiligten von vornherein gegenüber einer unbestimmten [X.] von Anlegern Verwendung finden, ohne dass eine Bereitschaft des Be- 13 - 7 - klagten oder der [X.] erkennbar war, über ihren Inhalt zu verhan-deln. Der Anleger sah sich damit in zumindest gleicher Weise den vorformulier-ten Bedingungen des Drittschutzes ausgeliefert wie bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Beklagten. Er hatte - wie bei Vertragsverhandlungen mit ungleicher Gestaltungsmacht sonst auch - nur die Wahl, den Beitrittsvertrag abzuschließen und den damit vermittelten Schutz durch die Mittelverwendungs-kontrolle zu den vorformulierten Bedingungen in Anspruch zu nehmen oder auf beides zu verzichten. Die inhaltliche Gestaltungsmacht lag insoweit einseitig bei dem Beklagten sowie der [X.] (Senat aaO Rn. 14). Die Interes-senlage des Anlegers ist in Bezug auf den [X.] auch sonst mit der eines Vertragsschließenden vergleichbar, der im Hinblick auf die Leistungen der Gegenseite eigene Dispositionen - hier den Beitritt zur [X.] - vornimmt (Senat aaO S. 2448 Rn. 15). 2. Die [X.] des § 4 Abs. 2 [X.] ist, soweit die Ansprüche der Anleger beschränkt werden, gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. [X.] unwirksam. Eine nach § 309 Nr. 7 Buchst. [X.] unzulässige Haftungsbegrenzung liegt unter anderem vor, wenn der Gläubiger auch wegen Ersatzansprüchen auf-grund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen darauf verwiesen wird, seine Scha-densersatzforderungen zunächst bei anderen, eventuell mithaftenden Personen geltend zu machen (Senat aaO Rn. 16 m.w.N.). So liegt es hier. § 4 Abs. 2 [X.] nimmt Ansprüche aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen nicht von der Haftungseinschränkung aus. 14 - 8 - 3. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Anwendung von § 309 Nr. 7 Buchst. [X.] auf § 4 Abs. 2 [X.] auch nicht aufgrund der Erwägung ausge-schlossen, der durch den Vertrag begünstigte Anleger erwerbe nur ein ab-gespaltenes Recht, das von vornherein nur in begrenztem Umfang bestehe, so dass er durch die fragliche Klausel nicht in ihm an sich zustehenden Rechten beschränkt werde (siehe zu den Einzelheiten Senat aaO Rn. 17 ff). 15 II[X.] Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-tig - keine Feststellungen zu den dem Beklagten vorgeworfenen Verletzungen seiner aus dem [X.] folgenden Pflichten getroffen hat, kann der Senat eine eigene Sachentscheidung nicht treffen. Die Sache war daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen. Dieses wird hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfol-gen der Haftung des Beklagten auch die in dem in der [X.]/08 ergangenen Senatsurteil vom 19. November 2009 ([X.], 2448) aufgestellten Grundsätze zu beachten haben. Gegebenenfalls wird es sich auch mit den weiteren [X.] der Revision zu befassen haben, auf die [X.] - 9 - her einzugehen der Senat im derzeitigen Verfahrensstadium keine Veranlas-sung sieht. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.09.2008 - 29 O 5866/08 - [X.], Entscheidung vom 16.03.2009 - 21 U 5166/08 -