Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.09.2012, Az. 2 AZR 955/11

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der 1957 geborene, verheiratete und vier Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 1. April 1987 bei der Beklagten als [X.]ilfskraft im Tiefdruck beschäftigt. Sein monatliches Bruttoeinkommen betrug 3.200,00 Euro. Er war das erste Ersatzmitglied der „[X.]“, deren ordentliches [X.]itglied in dem bei der Beklagten gebildeten Betriebsrat [X.]err [X.] war.

Die Beklagte betreibt in [X.] eine Druckerei. Beim Druckvorgang werden leicht entzündliche Lösungsmittel verwendet, die sich beim Trocknungsprozess mit Luft mischen. Ferner stellen der Papierstaub sowie die Papierprodukte Brandlasten dar. In der Vergangenheit kam es mehrfach zu Bränden mit ungeklärter Ursache. Im Betrieb der Beklagten bestand seit langem ein Rauchverbot, auf das durch entsprechende Aushänge hingewiesen wird. Zuletzt wurde es in der „Betriebsvereinbarung 1/2009 Rauchverbot und [X.]“ näher geregelt, welche eine Betriebsvereinbarung aus dem [X.] ersetzte. Das Rauchen war danach auf dem gesamten Betriebsgelände untersagt, sofern es nicht in bestimmten markierten Bereichen - den „[X.]“ - ausdrücklich erlaubt war.

Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Werk der Beklagten betrug 35 Stunden, verteilt auf fünf Tage in der Regel von [X.]ontag bis Freitag. Im Bereich Tiefdruck waren pro [X.]itarbeiter und Jahr zusätzliche neun Samstagsschichten zulässig.

Am 5. April 2011 wurde der Kläger gegen 17:30 Uhr erneut rauchend außerhalb der [X.] in der [X.]alle mit der Rotationsmaschine 9 angetroffen. Am Dienstag, dem 12. April 2011 wurde er zur Betriebsratssitzung für Donnerstag, den 14. April 2011 geladen, weil [X.]err [X.] an diesem Tag abwesend war.

[X.]it Schreiben vom 12. April 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Der Betriebsrat behandelte die Angelegenheit im Rahmen der wöchentlichen Betriebsratssitzung am 14. April 2011 ohne den Kläger. Am Vormittag des 15. April 2011 teilte die Betriebsratsvorsitzende der Geschäftsführung mit, der Betriebsrat habe beschlossen, keine Stellungnahme abzugeben. Auf eine weitere Äußerung brauche die Beklagte nicht zu warten.

[X.]it Schreiben vom 15. April 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich und fristlos. Das Schreiben wurde durch einen Boten am selben Tag um 15:10 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingelegt.

Der Kläger arbeitete an diesem 15. April 2011 bis 14:00 Uhr in der Frühschicht, [X.]err [X.] in der Spätschicht von 14:00 Uhr bis 22:00 Uhr. Für den folgenden Tag, einen Samstag, war der Kläger ebenfalls zur Arbeit eingeteilt, [X.]err [X.] nicht. Ab [X.]ontag, dem 18. April 2011, hatte [X.]err [X.] für mehrere Wochen Urlaub.

Der Kläger hat mit seiner Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Kündigung sei mangels Zustimmung des Betriebsrats unwirksam. Er sei wegen des Urlaubs von [X.]errn [X.] fortlaufend dafür vorgesehen gewesen, an Betriebsratssitzungen teilzunehmen und das Amt aktiv wahrzunehmen. Ihm habe deshalb der volle Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm. § 103 BetrVG zugestanden. [X.]aßgebend seien die Verhältnisse am 12. April 2011, dem Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrats. Selbst wenn es auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ankomme, ergebe sich nichts anderes. Der Zugang sei nicht am Freitag, dem 15. April 2011 erfolgt. Seinen [X.]ausbriefkasten leere er im Falle seines Einsatzes in der Frühschicht regelmäßig unmittelbar bei Rückkehr von der Arbeit, und im Falle seiner Einteilung in der Spätschicht vor Schichtbeginn. Zu dieser Zeit seien die Tagespost und auch die Post der privaten Zusteller regelmäßig schon eingegangen. So habe er erstmals am Samstagmorgen im Betrieb von der Kündigung erfahren. An diesem Tag habe ihm der Schutz des § 103 BetrVG zugestanden. Es habe sich um einen mit regelmäßiger Arbeitszeit belegten Tag gehandelt. [X.]err [X.]eisters, der nicht zur Arbeit eingeteilt gewesen sei, habe seinen ab dem 18. April 2011 bewilligten Urlaub tatsächlich bereits am 16. April 2011 angetreten und sei von da an verhindert gewesen, Betriebsratstätigkeiten zu verrichten.

Es fehle zudem an einem wichtigen Grund zur Kündigung. Er habe nicht in einem Gefahrenbereich geraucht und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten jedenfalls nicht erheblich verletzt. Auch bei dem der letzten Abmahnung vom 22. September 2009 zugrunde liegenden Verstoß gegen das Rauchverbot habe es sich allenfalls um eine geringfügige Pflichtverletzung gehandelt. Er habe sich in der Raucherecke in [X.]alle 7 befunden. Dort sei er vom [X.]aschinenführer angesprochen worden mit der Bitte, sich kurz den Arbeitsablauf anzusehen. Daraufhin habe er sich höchstens zwei [X.]eter aus der Raucherecke zur [X.]aschine hin bewegt und dabei die Zigarette nicht aus der [X.]and gelegt, sondern zur Seite gehalten, als der Produktionsleiter dies bemerkt habe. Aufgrund des Inhalts der beiden letzten Abmahnungen habe er nicht ohne Weiteres mit einer Kündigung rechnen müssen. Außerdem hätten die Abmahnungen angesichts ihrer [X.]äufung ihre Warnfunktion verloren. Ohne eindringliche letzte Warnung sei die Kündigung unverhältnismäßig. Jedenfalls die Interessenabwägung müsse zu seinen Gunsten ausfallen. Im Übrigen hat der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gerügt.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, es habe keiner Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung bedurft. Entscheidend hierfür sei der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Dieser sei - auch unter Berücksichtigung einer gewandelten [X.] bei den Postzustellzeiten - bereits am 15. April 2011 erfolgt. Selbst wenn die Kündigung erst am 16. April 2011 zugegangen sei, stehe dem Kläger nicht der volle Sonderkündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu, weil [X.]err [X.] an diesem Tag noch keinen Urlaub gehabt habe und der Kläger deshalb noch nicht - wieder - in den Betriebsrat nachgerückt gewesen sei. Die Voraussetzungen des § 626 BGB lägen vor. Insoweit hat die Beklagte behauptet, außerhalb der Raucherbereiche sei keine ordnungsgemäße Entsorgung der Zigaretten gewährleistet. Am 5. April 2011 sei der Kläger etwa 15 bis 20 [X.]eter entfernt von der Raucherecke rauchend angetroffen worden. Er habe dabei das bedruckte Papier gestapelt. Die Kündigungsandrohung sei nicht wegen zu vieler Abmahnungen entwertet gewesen. Die außerordentliche Kündigung habe auch nicht konkret angekündigt werden müssen.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat die fristlose Kündigung der [X.] vom 15. April 2011 zu Recht als wirksam angesehen.

I. Die Kündigung ist nicht gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 103 Abs. 1 [X.] unwirksam. Dem Kläger stand im maßgebenden [X.]punkt des Zugangs der Kündigung nur der nachwirkende Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu. Dieser verlangt nicht die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung.

1. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist die Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 [X.] erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.Dieser besondere Kündigungsschutz gilt auch für Ersatzmitglieder, soweit und solange sie ein verhindertes ordentliches Betriebsratsmitglied vertreten ( [X.] 8. September 2011 - 2 [X.] - Rn. 22, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 70 = EzA [X.] 2001 § 25 Nr. 3 ).

2. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 [X.] rückt ein Ersatzmitglied in den Betriebsrat nach, sofern ein ordentliches Mitglied aus diesem ausscheidet. Das gilt nach § 25 Abs. 1 Satz 2 [X.] entsprechend für die Dauer der Stellvertretung eines zeitweilig verhinderten ordentlichen Mitglieds. Eine zeitweilige Verhinderung in diesem Sinne liegt vor, wenn ein Betriebsratsmitglied aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben ( [X.] 8. September 2011 - 2 [X.] - Rn. 24, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 70 = EzA [X.] 2001 § 25 Nr. 3; 23. August 1984 - 2 [X.]  - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 46, 258 ). Diese Voraussetzung ist während des Erholungsurlaubs eines Betriebsratsmitglieds jedenfalls dann erfüllt, wenn es nicht zuvor seine Bereitschaft angezeigt hat, trotz des Urlaubs für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen ( [X.] 8. September 2011 - 2 [X.] - aaO). Dem Betriebsratsmitglied wird zwar aufgrund des Erholungsurlaubs die Verrichtung seiner Amtspflichten nicht ohne Weiteres objektiv unmöglich, grundsätzlich aber unzumutbar. Das beurlaubte Betriebsratsmitglied gilt zumindest so lange als zeitweilig verhindert, bis es seine Bereitschaft, gleichwohl Betriebsratstätigkeiten zu verrichten, positiv anzeigt ([X.] 8. September 2011 - 2 [X.] - Rn. 29, aaO ).

3. Für die Frage, ob Sonderkündigungsschutz nach § 103 Abs. 1 [X.] besteht, ist auf den [X.]punkt des Zugangs der Kündigung iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB abzustellen ( [X.] 8. September 2011 - 2 [X.] - Rn. 43, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 70 = EzA [X.] 2001 § 25 Nr. 3; [X.] GK-[X.] 9. Aufl. [X.] § 103 Rn. 19; [X.]/[X.] [X.] 13. Aufl. § 103 Rn. 16; Schwarze/Eylert/[X.]/Eylert [X.] § 15 Rn. 34; [X.] [X.], 433).

a) Bei der Kündigung handelt es sich um ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft ([X.] 28. Oktober 2010 - 2 [X.] 794/09 - Rn. 40, [X.]E 136, 131; 20. August 1997 - 2 [X.] 518/96 - zu II 1 der Gründe, [X.] BGB § 620 Kündigungserklärung Nr. 11 = EzA BGB § 174 Nr. 12). Dieses bleibt unvollständig und entfaltet keine Wirksamkeit, solange die Kündigungserklärung nicht gem. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen ist ([X.] 28. Oktober 2010 - 2 [X.] 794/09 - aaO ).

b) Die Anknüpfung an den Zugangszeitpunkt entspricht Sinn und Zweck des [X.].

aa) Das Zustimmungserfordernis nach § 103 Abs. 1 [X.] dient primär dem Schutz der Arbeit und Funktionsfähigkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Organe, welche vor Eingriffen des Arbeitgebers bewahrt werden sollen ( [X.] 8. September 2011 - 2 [X.] - Rn. 38, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 70 = EzA [X.] 2001 § 25 Nr. 3; 17. März 2005 - 2 [X.] 275/04 - zu [X.] 1 der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 27 Nr. 6 = EzA [X.] 2001 § 28 Nr. 1 ). Es soll verhindern, dass das demokratisch gewählte Gremium durch den Verlust einzelner Mitglieder in seiner Funktionsfähigkeit und in der Kontinuität seiner Amtsführung beeinträchtigt wird.

bb) Einen Eingriff in die Zusammensetzung des Betriebsrats stellt die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ordentlichen oder nachgerückten Mitglieds erst mit ihrem Zugang dar. Davor entfaltet sie keine Rechtswirkungen. Soweit das [X.] (ebenso Fitting 26. Aufl. § 103 Rn. 9; [X.] 9. Aufl. § 103 [X.] Rn. 62) demgegenüber auf den [X.]punkt abstellen will, zu dem die Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlässt, überzeugt dies nicht. Der Schutz des Gremiums erfordert das Eingreifen des [X.] nach § 103 [X.] in Fällen, in denen das Ersatzmitglied im Zugangszeitpunkt ein verhindertes ordentliches Mitglied vertritt, unabhängig davon, ob der Vertretungsfall schon zu dem [X.]punkt vorlag, zu dem die Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlassen hat. Darin liegt auch keine unzumutbare Benachteiligung des Arbeitgebers, der ein Nachrücken im Zwischenzeitraum bis zum Zugang der Kündigung uU nicht vorhersehen kann. Als der die Kündigung Erklärende trägt der Arbeitgeber das Risiko einer Veränderung der maßgeblichen Umstände zwischen Abgabe und Zugang der Kündigungserklärung. Er hat es dabei in der [X.]and, den Zugang zeitnah sicherzustellen und dadurch das Risiko zu begrenzen. Der Gefahr eines Rechtsmissbrauchs auf Seiten des [X.] kann mit [X.]ilfe von § 242 BGB sachgerecht begegnet werden. Danach kann die Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz im Einzelfall ausgeschlossen sein. Davon wäre in der Regel auszugehen, wenn ein Verhinderungsfall kollusiv zu dem Zweck herbeigeführt würde, dem Ersatzmitglied den besonderen Kündigungsschutz zu verschaffen (vgl. [X.] 8. September 2011 - 2 [X.] - Rn. 39, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 70 = EzA [X.] 2001 § 25 Nr. 3; 12. Februar 2004 - 2 [X.] 163/03 - zu [X.] der Gründe, [X.] [X.] 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 1 = EzA [X.] § 15 nF Nr. 56).

cc) Etwas anderes folgt nicht daraus, dass eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 [X.] abgeschlossen sein muss, bevor die Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlässt. Die Anhörung soll eine Beeinflussung der Willensbildung des Arbeitgebers vor Ausspruch der Kündigung ermöglichen ([X.] 27. November 2003 - 2 [X.] 654/02 - zu [X.] der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 102 Nr. 136 = EzA [X.] 2001 § 102 Nr. 6; 8. April 2003 - 2 [X.] 515/02 - zu II 1 a und c aa der Gründe, [X.]E 106, 14; [X.] [X.], 433, 434). Diese Möglichkeit muss während des gesamten Laufs der Äußerungsfrist bestehen. Eine Willensbeeinflussung ist ab dem [X.]punkt ausgeschlossen, zu dem die schriftliche Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verlässt.

dd) Für das Eingreifen des [X.] nach § 103 [X.] ist entgegen der Auffassung des [X.] nicht auf den [X.]punkt des Beginns der Anhörung des Betriebsrats abzustellen. Die Erwägung, das Ersatzmitglied sei anderenfalls unter dem Druck einer unmittelbar bevorstehenden außerordentlichen Kündigung in der Ausübung seines Amtes eingeschränkt, vermag dies nicht zu rechtfertigen. Seine Unabhängigkeit bei der Amtsführung ist durch § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] und den nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] gesichert. Die letztgenannte Regelung gewährleistet eine „Abkühlungsphase“ in der Beziehung zwischen dem ehemaligen Betriebsratsmitglied und dem Arbeitgeber, indem sie für gewisse [X.] die ordentliche Kündigung - vorbehaltlich der Regelungen in § 15 Abs. 4 und Abs. 5 [X.] - ausschließt. Dieser Schutz steht auch Ersatzmitgliedern zu, soweit sie während der Vertretungszeit [X.] wahrgenommen haben ([X.] 19. April 2012 - 2 [X.] 233/11 - Rn. 41, [X.] 2012, 1449; 8. September 2011 - 2 [X.] - Rn. 40, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 70 = EzA [X.] 2001 § 25 Nr. 3).

4. Danach bedurfte es im Streitfall keiner Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 1 [X.]. Unabhängig davon, ob die Kündigung dem Kläger gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB noch am 15. oder erst am 16. April 2011 zugegangen ist, bestand mangels Verhinderung des ordentlichen Betriebsratsmitglieds für den Kläger kein Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.].

a) Das Zustimmungserfordernis ergibt sich nicht schon aus der Betriebsratstätigkeit des [X.] am 14. April 2011. Der Verhinderungsfall, der dieser Tätigkeit zugrunde lag, nämlich die Ortsabwesenheit des ordentlichen Betriebsratsmitglieds [X.]errn [X.], endete mit diesem Tag. Am 15. April 2011 arbeitete [X.] wieder. Der Kläger konnte sich aufgrund seiner Betriebsratstätigkeit am 14. April 2011 demzufolge nur auf den nachwirkenden Kündigungsschutz aus § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] berufen, ohne dass es auch der Zustimmung des Betriebsrats bedurft hätte (vgl. [X.] 8. September 2011 - 2 [X.] - Rn. 19, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 70 = EzA [X.] 2001 § 25 Nr. 3; 18. Mai 2006 - 6 [X.] 627/05 - Rn. 22 f. mwN, [X.] [X.] 1969 § 15 Ersatzmitglied Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 69 Nr. 5).

b) Der Kläger war am 16. April 2011 noch nicht erneut in den Betriebsrat nachgerückt.

aa) Das [X.] hat keine Umstände festgestellt, aufgrund derer am 16. April 2011 eine Verhinderung des ordentlichen Betriebsratsmitglieds [X.]errn [X.] vorgelegen hätte. [X.] hatte Erholungsurlaub erst ab dem 18. April 2011. Dass er aus anderen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen bereits am 16. April 2011 verhindert gewesen wäre, [X.] wahrzunehmen, hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt. Sein Vorbringen erschöpft sich in der nicht näher substantiierten Behauptung, [X.] habe seinen Urlaub tatsächlich bereits am 16. April 2011 angetreten. Ab wann genau und in welcher Weise dies geschehen sei mit der Folge, dass [X.] an der Ausübung von Betriebsratstätigkeit gehindert gewesen sei, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er hat - auch nachdem ihm das [X.] Gelegenheit zur Substantiierung gegeben hatte - lediglich behauptet, [X.] habe sich „schon in Urlaub“ befunden und als Betriebsratsmitglied nicht mehr zur Verfügung gestanden. Dies genügt den an die Darlegung einer zeitweiligen Verhinderung iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu stellenden Anforderungen nicht.

bb) [X.] war am 16. April 2011 nicht deshalb iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 [X.] zeitweilig verhindert, weil er arbeitsfrei hatte. Anders als im Falle bewilligten Erholungsurlaubs ist einem Betriebsratsmitglied die Wahrnehmung von [X.] außerhalb der persönlichen Arbeitszeit nicht grundsätzlich unzumutbar (vgl. für den Fall der einseitigen Freistellung von der Arbeit [X.] 8. September 2011 - 2 [X.] - Rn. 46, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 70 = EzA [X.] 2001 § 25 Nr. 3). Es muss vielmehr ein tatsächlicher Verhinderungsgrund vorliegen und vom Ersatzmitglied, das sich auf ein Nachrücken und das Eingreifen von Sonderkündigungsschutz gem. § 103 [X.] beruft, dargelegt werden. Daran fehlt es im Streitfall.

c) Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Kläger lediglich im [X.]inblick auf den - wie ihr bekannt - ab 18. April 2011 erneut eintretenden Vertretungsfall gekündigt hätte, gibt es nicht. Die Beklagte hat sich auf den Verstoß des [X.] gegen das betriebliche Rauchverbot am 5. April 2011 berufen. Da die Kündigung dem Kläger in der [X.] zwischen zwei Vertretungsfällen zuging, war eine Zustimmung des Betriebsrats von Rechts wegen nicht erforderlich.

II. Die außerordentliche Kündigung vom 15. April 2011 erfolgte aus wichtigem Grund iSv. § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.], § 626 Abs. 1 BGB. Dies hat das [X.] fehlerfrei erkannt.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (zum Prüfungsmaßstab vgl. [X.] 19. Juli 2012 - 2 [X.] 989/11 - Rn. 38; 9. Juni 2011 - 2 [X.] 323/10  - Rn. 14, [X.] BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36). Stützt der Arbeitgeber den wichtigen Grund bei einem Betriebsratsmitglied auf dessen Verhalten, muss dieses sich als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen ( [X.] 19. Juli 2012 - 2 [X.] 989/11 - Rn. 39; 12. Mai 2010 - 2 [X.] 587/08  - Rn. 15 f., [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 67 = EzA [X.] § 15 nF Nr. 67).

2. Danach hat das [X.] zu Recht angenommen, das Verhalten des [X.] rechtfertige „an sich“ eine außerordentliche Kündigung. Der Kläger hat gegen das Rauchverbot im Betrieb der [X.] verstoßen und damit seine Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis erheblich verletzt. Umstände, aus denen sich die Unwirksamkeit des Verbots ergeben könnte, sind nicht dargetan. Sie sind auch objektiv nicht erkennbar (zur Eignung eines Verstoßes gegen ein wirksames Rauchverbot als wichtiger Grund vgl. [X.]/[X.] 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 127; KR-[X.] 9. Aufl. § 626 Rn. 440). Es handelt sich um ein Rauchverbot aus Sicherheitsgründen. Die Beklagte hat eine aufgrund der Brandgefahr in ihrem Betrieb bestehende besondere Gefahrensituation zum Anlass genommen, unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats das Rauchverbot zu erlassen. Die dazu bestehenden Regelungen galten absolut. Danach war das Rauchen ausschließlich in den markierten [X.]n gestattet.

3. Die Kündigung ist auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen ( [X.] 19. Juli 2012 - 2 [X.] 989/11 - Rn. 42; 9. Juni 2011 - 2 [X.] 323/10  - Rn. 26, [X.] BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36).

b) Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf ( [X.] 19. Juli 2012 - 2 [X.] 989/11 - Rn. 43; 9. Juni 2011 - 2 [X.] 323/10  - Rn. 27, [X.] BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36). Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falls - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls bei der Interessenabwägung nicht generell ausgeschlossen und können zu berücksichtigen sein ( [X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] 323/10  - aaO; 16. Dezember 2004 -  2 [X.]  - zu [X.] 3 b aa der Gründe, [X.] BGB § 626 Nr. 191 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 7). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind ( [X.] 19. Juli 2012 - 2 [X.] 989/11 - Rn. 43; 9. Juni 2011 - 2 [X.] 323/10  - aaO).

c) Für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber iSv. § 15 Abs. 1, Abs. 2 [X.], § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, ist auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam ( [X.] 19. Juli 2012 - 2 [X.] 989/11 - Rn. 44; 12. Mai 2010 - 2 [X.] 587/08  - Rn. 17, [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 67 = EzA [X.] § 15 nF Nr. 67).

d) Danach lässt die Einzelfallprüfung und Interessenabwägung des [X.]s, bei der ihm ein Beurteilungsspielraum zukommt (dazu [X.] 1 9. Juli 2012 - 2 [X.] 989/11 - Rn. 45; 9. Juni 2011 - 2 [X.] 323/10  - Rn. 29, [X.] BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36), keinen Rechtsfehler erkennen.

aa) Das [X.] hat angenommen, auch unter Berücksichtigung der Dauer der Betriebszugehörigkeit des [X.], seines Alters und seiner Unterhaltspflichten überwögen die Interessen der [X.] an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger habe selbst dann, wenn er entsprechend seiner Behauptung nur vier bis fünf Meter von der [X.] entfernt geraucht habe, die Markierung nicht nur versehentlich oder geringfügig übertreten, sondern bewusst gegen das Rauchverbot verstoßen. Auch wenn er dadurch konkret keine Brandgefahr ausgelöst habe, wiege der Verstoß schwer. Die Beklagte sei darauf angewiesen, dass die [X.]n eingehalten würden. Bei einem Brand drohten erhebliche Personen- und Sachschäden. Dennoch habe der Kläger beharrlich außerhalb der [X.] geraucht. Er habe bewusst seine eigene Einschätzung der Sicherheitserfordernisse an die Stelle derjenigen gesetzt, die von der [X.] im Einvernehmen mit dem Sicherheitsbeauftragten und dem Betriebsrat gefunden worden sei. Im Kündigungszeitpunkt sei davon auszugehen gewesen, dass er dieses Verhalten wiederholen werde. Das habe die Beklagte zum Schutz der übrigen Belegschaft auch nur für den Lauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht akzeptieren können. Der Kläger sei mehrfach einschlägig abgemahnt worden. Unter keinem Gesichtspunkt habe es einer weiteren Abmahnung bedurft, um ihm die sich aus einer Wiederholung des Verhaltens ergebenden nachteiligen Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses aufzuzeigen.

bb) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das [X.] hat alle relevanten Umstände des Einzelfalls berücksichtigt und vertretbar gegeneinander abgewogen.

(1) Ohne Rechtsfehler hat es eine Weiterbeschäftigung des [X.] auch nur bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist insbesondere aufgrund der Beharrlichkeit seiner Pflichtverletzungen und der nicht ausgeräumten Wiederholungsgefahr für unzumutbar gehalten. Zwar ist nicht festgestellt, dass das Verhalten des [X.] die Brandgefahr konkret erhöht hätte. Es ist aber nicht zu beanstanden, dem Interesse der [X.] an der strikten Einhaltung des Rauchverbots und einer Beschränkung des Rauchens auf die erlaubten Zonen unabhängig hiervon allein wegen des im Betrieb gegebenen generell hohen Gefahrenpotenzials eine erhebliche Bedeutung beizumessen.

(2) Das [X.] hat den Abmahnungen wegen früherer Verstöße des [X.] gegen das Rauchverbot zu Recht eine hinreichende Warnfunktion entnommen.

(a) Der Arbeitgeber muss für den Wiederholungsfall nicht ausdrücklich (auch) eine außerordentliche Kündigung androhen. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, dass bei einem erneuten Verstoß der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist ([X.] 19. April 2012 - 2 [X.] 258/11 - Rn. 23, [X.] 2012, 2404). Dies war nach der nicht zu beanstandenden Würdigung des [X.]s bei den dem Kläger wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot erteilten Abmahnungen der Fall, weil darin ausdrücklich zumindest auch die Möglichkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses angedroht worden war.

(b) Die Warnfunktion der Kündigungsandrohung in den letzten beiden Abmahnungen ist nicht wegen der im Vergleich zu den früheren Abmahnungen anderen Wortwahl als geringer anzusehen. Nach beiden Formulierungen musste der Kläger im Wiederholungsfall mit einer Kündigung rechnen. In den letzten Abmahnungen wird zwar ausdrücklich auf die Möglichkeit anderer arbeitsrechtlicher Maßnahmen hingewiesen. Diese waren aber auch nach der früheren Formulierung nicht ausgeschlossen.

(c) Eine Abschwächung der Warnfunktion ist nicht dadurch eingetreten, dass die Beklagte den Kläger [X.] wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot abgemahnt hat. Zwar können Abmahnungen ihre Warnfunktion einbüßen, wenn der Arbeitgeber trotz ständig neuer Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers weiterhin nur abmahnt. Der Arbeitnehmer muss die in der Abmahnung enthaltene Drohung noch ernst nehmen können; es darf sich nicht um eine „leere“ Drohung handeln ([X.] 16. September 2004 - 2 [X.] 406/03 - zu [X.] 4 a der Gründe, [X.] [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50 = EzA [X.] § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 64; 15. November 2001 - 2 [X.] 609/00 - zu II 3 a aa der Gründe, [X.]E 99, 340). Zu Recht hat das [X.] aber im Streitfall einen solchen Sachverhalt nicht als gegeben angesehen, weil insbesondere zwischen den ersten beiden Abmahnungen ein erheblicher [X.]raum lag. Die Beklagte konnte bei Ausspruch der zweiten Abmahnung berechtigterweise annehmen, der [X.]ablauf mache es erforderlich, dem Kläger die möglichen Folgen einer Missachtung des Rauchverbots nochmals vor Augen zu führen (vgl. zum Verlust der Warnfunktion einer Abmahnung nach längerer [X.] einwandfreier Führung des Arbeitnehmers [X.] 19. Juli 2012 - 2 [X.] 782/11 - Rn. 20, [X.] 2013, 91; 18. November 1986 - 7 [X.] 674/84 - zu II 5 der Gründe, [X.] [X.] 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 4 ). Unter Einbeziehung der zweiten Abmahnung hat die Beklagte den Kläger bis zur Kündigung [X.] hinreichend zeitnah wegen einer Verletzung des Rauchverbots abgemahnt. Es hält sich im Bewertungsspielraum des [X.]s, wenn es angenommen hat, bei dieser Anzahl könne die Drohung mit einer Kündigung noch nicht als „leer“ angesehen werden (vgl. auch [X.] 16. September 2004 - 2 [X.] 406/03 - zu [X.] 4 b bb (1) der Gründe, aaO). Das gilt umso mehr, als es sich bei dem mit der letzten Abmahnung vom 22. September 2009 gerügten Verstoß um eine schlichte Nachlässigkeit des [X.] gehandelt haben konnte und eine Kündigung zum damaligen [X.]punkt mit dem Risiko der Unverhältnismäßigkeit behaftet gewesen wäre. Soweit die Beklagte dem Kläger wegen anderer Pflichtverletzungen in den Jahren 1998 bis 2005 vier zusätzliche Abmahnungen erteilt hatte, hat das [X.] diesen im gegebenen Zusammenhang zu Recht keine Bedeutung beigemessen. Die Warnfunktion einer Abmahnung erstreckt sich nur auf gleichartige Pflichtverletzungen (vgl. [X.] 9. Juni 2011 - 2 [X.] 323/10 - Rn. 31, [X.] BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 13. Dezember 2007 - 2 [X.] 818/06 - Rn. 41, [X.] [X.] 1969 § 4 Nr. 64 = EzA [X.] § 4 nF Nr. 82). Sie wird durch Abmahnungen aus anderen Gründen regelmäßig nicht beeinträchtigt (vgl. auch [X.] 16. September 2004 - 2 [X.] 406/03 - zu [X.] 4 b aa der Gründe, aaO).

(3) Die Würdigung des [X.]s, der Kläger habe beharrlich gegen das betriebliche Rauchverbot verstoßen, steht nicht im Widerspruch zu seiner Annahme, dem abgemahnten Verhalten vom 22. September 2009 könne schlichte Nachlässigkeit zugrunde gelegen haben. Der Kläger hatte das Rauchverbot außerdem schon drei weitere Male verletzt und dies trotz der Abmahnungen wiederholt.

(4) Soweit sich der Kläger im Revisionsverfahren darauf beruft, die vom [X.] für gegeben erachtete negative Prognose decke sich nicht mit seiner „gelebten Einsicht“, hat er keine zulässige Verfahrensrüge erhoben. Er hat nicht dargelegt, aus welchen mit welchem Schriftsatz vorgetragenen Umständen sich bereits für den [X.]punkt des [X.] das Vorliegen einer solchen Einsicht ergeben habe.

III. Zu Recht hat das [X.] angenommen, die [X.] des § 626 Abs. 2 BGB sei durch die spätestens am 16. April 2011 zugegangene Kündigung eingehalten. Der Kläger hatte zuletzt am 5. April 2011 gegen das Rauchverbot verstoßen.

IV. Die Kündigung ist nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 [X.] unwirksam. Nachdem der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats in der Klageschrift gerügt hatte, hat die Beklagte hierzu im Einzelnen unter Bezugnahme auf die schriftliche Anhörung vom 12. April 2011 vorgetragen. [X.]ierüber hätte sich der Kläger nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären müssen (vgl. [X.] 23. Juni 2005 - 2 [X.] 193/04 - zu II 1 b der Gründe, [X.] ZPO § 138 Nr. 11 = EzA [X.] 2001 § 102 Nr. 12). Die Annahme des [X.]s, an solchem Vorbringen habe es im Streitfall gefehlt, so dass der Vortrag der [X.] gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu gelten habe, greift die Revision nicht mit Verfahrensrügen an. Ein materieller Rechtsfehler ist angesichts der Schlüssigkeit des Vorbringens der [X.] nicht zu erkennen (zum Erfordernis einer solchen [X.] vgl. [X.] 24. Mai 2012 - 2 [X.] 206/11 - Rn. 48 ff., [X.] 2013, 137).