Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.11.2003, Az. XI ZR 379/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:25. November 2003Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.]R: ja_____________________BGB § 366 Abs. 2Zur Anrechnung eines Verwertungserlöses auf mehrere Forderungen.[X.], Urteil vom 25. November 2003 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. November 2003 durch den Vorsitzenden RichterNobbe und [X.] Bungeroth, Dr. [X.], [X.] und Dr. [X.] Recht erkannt:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des31. Zivilsenats des [X.] wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,daß die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Ver-fahrens gegeneinander aufgehoben werden.Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der [X.].Von Rechts [X.]:Die klagende Bank nimmt den Beklagten als Bürgen in Anspruch.Die Klägerin gewährte der p. GmbH (im [X.]: Hauptschuldnerin), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführerder Beklagte war, und einer anderen Gesellschaft am 13. Juni 1995 ei-nen bis zum 31. Mai 1996 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe [X.] Million DM. Zur Sicherung aller bestehenden und künftigen [X.] 3 -der Klägerin aus diesem Vertrag und der übrigen Geschäftsverbindungübernahm der Beklagte am 13. Juni 1995 eine [X.] in Höhe von 500.000 DM. Zu demselben Zweckbestellte die Hauptschuldnerin eine Grundschuld über 500.000 DM anihrem Betriebsgrundstück.Am 5. Juli 1995 gewährte die Klägerin der [X.] in Höhe von 344.949,56 DM, das durch Grundschulden [X.] Millionen DM und 1 Million DM sowie durch die Sicherungsübereig-nung von Maschinen gesichert wurde.Durch Verträge vom 19./25. September 1995 gewährte die Kläge-rin der Hauptschuldnerin zwei Darlehen aus Mitteln der [X.] in Höhe von 343.000 DM und 686.000 DM. [X.] Verträge waren die Allgemeinen Bestimmungen für [X.] - der [X.]. Zur Si-cherung dieser [X.] sowie sämtlicher Ansprüche derKlägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten die [X.] über 1,5 Millionen DM und 1 Million DM sowie die [X.] Maschinen.Am 5./11. Juli 1996 schloß die Klägerin mit der Hauptschuldnerineinen weiteren Darlehensvertrag in Höhe von 390.000 DM. Zur Siche-rung dieses Darlehens und sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus derübrigen Geschäftsverbindung dienten die Sicherungsübereignung einerIsolierglaswaschmaschine und eines Rahmenbiegers. Ferner übernahmder Beklagte zur Sicherung dieses Darlehens am 11. Juli 1996 eineselbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 400.000 [X.] 4 -Außerdem gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin und eineranderen Gesellschaft am 5./11. Juli 1996, nachdem der Kontokorrentkre-dit vom 13. Juni 1995 am 31. Mai 1996 ausgelaufen war, einen neuen,bis zum 30. Juni 1997 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von an-fänglich 1,15 Millionen DM. Zur Sicherung dieses Kredits und aller weite-ren Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dien-ten - ebenso wie zur Sicherung des [X.] vom 13. [X.] - die Grundschuld in Höhe von 500.000 DM sowie die [X.] Beklagten vom 13. Juni 1995.Zur Neuordnung des [X.] schlossen die [X.] die Hauptschuldnerin am 8./9. Juni 1998 einen [X.]. Dieser Kredit sowie alle weiteren Ansprüche der Klägerinaus der übrigen Geschäftsverbindung wurden durch die Grundschuldüber 500.000 DM, eine Globalzession und die [X.] gesichert. Ferner übernahm der Beklagte zur Sicherungdieses [X.] am 9. Juni 1998 eine [X.] in Höhe von 750.000 DM.Nachdem der Beklagte am 15. Oktober 1998 die Eröffnung [X.] über das Vermögen der Hauptschuldnerin [X.] hatte, kündigte die Klägerin sämtliche Kredite gegenüber derHauptschuldnerin. Sie bezifferte ihre offenen Forderungen aus [X.] vom 5. Juli 1995 auf 137.979,56 DM, aus den beiden [X.] 19./25. September 1995 auf 235.810 DM und 686.000 DM, aus [X.] vom 5./11. Juli 1996 auf 170.625 DM und aus dem Kontokor-rentkredit auf 1.161.684,75 [X.] 5 -Im Mai 1999 verkaufte die Klägerin die [X.] für 290.000 DM zuzüglich 16% Mehrwertsteuer. Der [X.] Liquidator der Hauptschuldnerin teilte der Klägerin am 14. Juli 2000mit, der Erlös solle auf die Restforderungen aus den Darlehen vom5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 verrechnet werden.Die Klägerin nimmt den Beklagten mit einer Teilklage auf Zahlungvon 300.000 DM (= 153.387,56 die Klage auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit derRestforderung in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom [X.] und auf die Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit einemerstrangigen Teilbetrag von 162.020,44 DM aus dem Darlehen vom5./11. Juli 1996, hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in [X.] mit einem erstrangigen Teilbetrag aus dem Darlehen vom19./25. September 1995 über 686.000 DM. Die Vorinstanzen haben [X.] teilweise aufgrund des [X.] und im übrigen [X.] stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der [X.] weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.- 6 -I.Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wiefolgt begründet:Die Klägerin habe gegen den Beklagten aufgrund der [X.] 13. Juni 1995 in Verbindung mit den Darlehensverträgen vom [X.] und vom 19./25. September 1995 einen Anspruch auf Zahlung von300.000 DM. Die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 sichere aufgrund ihrerweiten Zweckerklärung alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäfts-verbindung mit der Hauptschuldnerin. Eine Beschränkung des Siche-rungszwecks auf die Kredite vom 13. Juni 1995 und vom 5./11. Juli 1996,in denen die Bürgschaft ausdrücklich als Sicherheit genannt werde, lassesich den [X.] und den Umständen, unter denen sie geschlossenworden seien, nicht entnehmen.Die Klägerin müsse sich allerdings auf die Restforderungen ausden Darlehen vom 5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 den Erlös ausdem Verkauf der sicherungsübereigneten Maschinen anrechnen lassen.[X.] sei nur der Nettoerlös, weil die Klägerin nach § 18 Abs. 8UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 die von derzahlungsunfähigen Hauptschuldnerin als Sicherungsgeberin für die Her-ausgabe des [X.] zu entrichtende Umsatzsteuer an das Fi-nanzamt abzuführen habe.Die Anrechnung richte sich nach § 366 Abs. 2 BGB, weil eine wirk-same Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB nicht vorlie-ge. Die Bestimmung im Schreiben der Hauptschuldnerin vom 14. [X.] sei nicht bei der Leistung erfolgt. Die Hauptschuldnerin selbst habekeine Leistungshandlung vorgenommen und außerdem die Bestimmungzeitlich erst nach der Verwertung erklärt. Die Darlehensverträge vom19./25. September 1995 und die darin in Bezug genommenen Allgemei-nen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kre-ditanstalt für Wiederaufbau enthielten auch keine [X.]zugunsten dieser beiden Darlehen.Der Nettoerlös in Höhe von 290.000 DM sei zunächst anteilig [X.] offene Restforderung in Höhe von 170.625 DM aus dem [X.] 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil dieses im Verhältnis zu den üb-rigen Krediten die geringste Sicherheit biete. Der verbleibende [X.] 119.375 DM sei auf die Restforderung aus dem Darlehen vom [X.] in Höhe von 137.979,56 DM zu verrechnen, das höher als die bei-den Darlehen vom 19./25. September 1995 zu verzinsen und deshalb dielästigere Schuld sei. Nur der Restbetrag von 18.604,56 DM könne [X.] vom 13. Juni 1995 unterlegt und auf den [X.] zu-erkannt werden. Gleichwohl sei der Klage in voller Höhe stattzugeben,weil sie hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in [X.] dem Darlehen vom 19./25. September 1995 gestützt werde, das nochin voller Höhe von 686.000 DM valutiere.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allenPunkten stand.- 8 -1. Die verbürgten [X.], die der Klage zugrundeliegen, sind wegen der Akzessorietät der Bürgschaft selbständige [X.] Streitgegenstandes (vgl. [X.]Z 124, 164, 166; [X.], Urteil vom5. April 1990 - [X.], [X.], 969, 970). Die teilweise Gel-tendmachung dieser [X.] in einem Eventualverhältnisist deshalb als Verfolgung eines Haupt- und eines [X.]s anzu-sehen. Die Abweisung des [X.] in Höhe von 281.395,44 [X.] aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mitdem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 und 119.375 DM aus der [X.] 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995)durch das Berufungsgericht unterliegt keiner revisionsrechtlichen Über-prüfung, weil die Klägerin sie mit der Revision nicht angegriffen hat. DieVerurteilung des Beklagten aufgrund des [X.] in Höhe [X.]8.604,56 DM ist rechtsfehlerhaft. Seine Verurteilung aufgrund [X.] in Höhe von 281.395,44 DM ist rechtlich nicht zu [X.] Das Berufungsgericht hat den [X.] in Höhe [X.]8.604,56 DM zu Unrecht als begründet angesehen.a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon aus-gegangen, daß die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995 auf-grund der weiten Zweckerklärung nicht nur den Kontokorrentkredit vomselben Tag, sondern alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäfts-verbindung mit der Hauptschuldnerin sichert. [X.], die [X.] von Geschäftsführern oder Alleingesellschaftern, die für [X.] ihrer Gesellschaft einstehen wollen, über die Anlaßforde-rung hinaus auf alle bestehenden Ansprüche gegen die [X.] -rin erstrecken, verstoßen in aller Regel weder gegen § 3 [X.] noch ge-gen § 9 [X.] ([X.]Z 130, 19, 30; 143, 95, 100 f.; Senat, Urteil vom23. Mai 2000 - [X.], [X.], 1328, 1329; jeweilsm.w.[X.] besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigenkeine andere Beurteilung. Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf [X.] der Klägerin vom 1. Juni 1995, die mehrere [X.] die Hauptschuldnerin betrifft und die Bürgschaft des Beklagten alsSicherheit für den Kontokorrentkredit vom 13. Juni 1995 vorsieht. [X.] bezeichnet lediglich die Sicherheiten, von deren Beibringungdie Klägerin die Vergabe der Kredite abhängig machte. Es dient ersicht-lich nicht der genauen Festlegung des Sicherungszwecks und bot [X.] keinen Grund zu der Annahme, die Bürgschaft vom 13. [X.] werde die bei Geschäftskrediten sonst übliche (Senat, Urteil vom23. Mai 2000 - [X.], [X.], 1328, 1329) weite Sicherungs-zweckerklärung nicht enthalten. Mit dieser weiten Zweckerklärung mußteder Beklagte vielmehr auch deshalb rechnen, weil er am 13. Juni 1995nicht nur die Bürgschaft, sondern als Geschäftsführer der Hauptschuld-nerin auch den [X.] unterzeichnete, der ausdrück-lich seine Haftung als Bürge für alle Ansprüche der Klägerin aus der ge-samten Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin vorsah. In denspäteren Kreditverträgen bedurfte die Bürgschaft keiner [X.]) Die Parteien haben die Haftung des Beklagten aus der [X.] vom 13. Juni 1995, anders als die Revision meint, nicht einver-nehmlich aufgehoben. Der Beklagte hat zwar am 9. Juni 1998 aus [X.] 10 -der Neuordnung des [X.] neue Bürgschaften übernom-men. Diese enthalten aber keine ausdrückliche Aufhebung der [X.] vom 13. Juni 1995. Der Annahme einer konkludenten Aufhebung,an die strenge Anforderungen zu stellen sind, steht das Gebot einer in-teressengerechten Auslegung entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 15. [X.] - [X.], [X.], 822, 824). Die Aufhebung der [X.] 13. Juni 1995 widersprach ersichtlich dem Interesse der Klägerin.Das gilt besonders, da die Bürgschaften vom 9. Juni 1998, anders als [X.] 13. Juni 1995, keine weiten Zweckerklärungen enthalten.c) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-richts, die Restforderung aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995, die dieKlägerin der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 unterlegt, sei durch die [X.] des Erlöses aus dem Verkauf der sicherungsübereigneten [X.] in Höhe von 18.604,56 DM noch nicht getilgt.aa) Die Anrechnung hat gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu erfolgen, weilweder eine [X.] noch eine wirksame Tilgungsbestim-mung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB vorliegt.(1) Die Klägerin und die Hauptschuldnerin haben zwar in den [X.] vom 19./25. September 1995 die Geltung der Allgemei-nen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kre-ditanstalt für Wiederaufbau vereinbart, die in Nr. 6 Abs. 2 vorsehen, daßmit dem Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten für Forderungen, diean die [X.] abgetreten oder abzutreten sind,zuerst die [X.] befriedigt wird. Diese Vereinba-rung erfaßt aber nicht den vorliegenden Fall, weil den Feststellungen des- 11 -Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien nicht zu entneh-men ist, daß die Ansprüche der Klägerin aus den [X.] 19./25. September 1995 an die [X.] ab-getreten oder abzutreten waren, d.h. eine Verpflichtung der [X.]) Die Tilgungsbestimmung der Hauptschuldnerin vom [X.] ist unwirksam, weil sie nicht bei der Leistung erfolgt ist (vgl. Senat[X.]Z 140, 391, 394). Ob die Verwertung der Sicherheiten überhaupt [X.] der Hauptschuldnerin angesehen werden kann, bedarf keinerEntscheidung. Jedenfalls ist die Tilgungswirkung entsprechend §§ 1247,1288 Abs. 2 BGB (vgl. [X.]Z 58, 292, 295) bereits mit dem Eingang desErlöses bei der Klägerin im Mai und August 1999, d.h. elf Monate vor [X.], eingetreten.bb) Nach § 366 Abs. 2 BGB wurde mit dem Erlös, da alle [X.] der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin fällig waren, die [X.], die der Klägerin die geringste Sicherheit bot.Zu berücksichtigen sind dabei allerdings unabhängig davon, obdas Berufungsgericht § 366 Abs. 2 BGB rechtsfehlerfrei angewandt hat,nur Forderungen der Klägerin, über die in den Vorinstanzen noch nichtrechtskräftig entschieden worden ist. Rechtskräftig aberkannt wordensind der Klägerin durch das von ihr nicht angefochtene Berufungsurteilder aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit dem Darle-hen vom 5./11. Juli 1996 geltend gemachte Anspruch in Höhe [X.]62.020,44 DM sowie der aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in [X.] mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995 weiter geltend gemachte [X.] -spruch in Höhe von 119.375 DM. Zugunsten des Beklagten ist [X.] auszugehen, daß bei der Verrechnung des Verwertungserlösesgemäß § 366 Abs. 2 BGB aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nurnoch ein Restbetrag von 8.604,56 DM (170.625 DM - 162.020,44 DM)und aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 nur noch ein solcher [X.]8.604,56 DM (137.979,56 DM - 119.375 DM) zu berücksichtigen ist.Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist der [X.] gemäß § 366 Abs. 2 BGB nicht auf die Restforderung aus [X.] vom 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil diese Forderung fürdie Klägerin die geringste Sicherheit biete. Das Berufungsgericht hatverkannt, daß das Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nicht nur durch diedarin genannten Sicherheiten, d.h. die Bürgschaft des Beklagten [X.] Juli 1996 und die Sicherungsübereignung der [X.] und des Rahmenbiegers, sondern aufgrund der weiten Zwecker-klärungen in den Darlehensverträgen vom 13. Juni 1995 sowie vom19./25. September 1995 auch durch die darin genannten Sicherheiten,nämlich durch Grundschulden in Höhe von 1,5 Millionen [X.] Million DM und 500.000 DM sowie die Sicherungsübereignung der [X.], gesichert war. Hinzu kommt ferner die Bürgschaft des [X.]n vom 13. Juni 1995, die ebenfalls eine weite Zweckerklärung enthält.Geringere Sicherheiten bestanden für das Darlehen vom [X.] und die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995, für die [X.] des Beklagten vom 11. Juli 1996 nicht haftete. Diese Schul-den waren ungeachtet der unterschiedlichen vertraglichen [X.] lästig. Nach Kündigung der Kredite kann die Klägerin nämlichnicht mehr den vereinbarten [X.], sondern nur einen einheitli-- 13 -chen Verzugszins verlangen (vgl. Senat, Urteil vom 18. März 2003- XI ZR 202/02, [X.], 922, 924, für [X.]Z vorgesehen,m.w.Nachw.). Nach dem Alter der Forderungen war der [X.], den das Berufungsgericht bereits in Höhe von 119.375 DM auf [X.] in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom [X.] angerechnet hat, in Höhe weiterer 18.604,56 DM auf dieses Darle-hen und im übrigen verhältnismäßig auf die beiden Darlehen vom19./25. September 1995 anzurechnen. Das Darlehen vom 5. Juli 1995 [X.] vollständig getilgt und kann entgegen der Auffassung des [X.] nicht in Höhe eines Teilbetrages von 18.604,56 [X.] des Beklagten zugrunde gelegt [X.] Die Auffassung des Berufungsgerichts, der [X.], [X.] in Verbindung mit dem Darlehen über686.000 DM vom 19./25. September 1995, sei in Höhe von281.395,44 DM begründet, ist rechtlich nicht zu beanstanden. [X.] besteht auch nach teilweiser Anrechnung des [X.] noch in einer diesen Betrag übersteigenden Höhe.a) [X.] ist nur der Nettoerlös. Die Umsatzsteuer ist nichtanzurechnen, weil die Klägerin sie nicht zu ihrer Befriedigung behaltenkann, sondern gemäß § 18 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 an das Finanzamt abzuführen hat. Diese [X.] gelten zwar nur für die Verwertung sicherungsübereigneter [X.] durch den Sicherungsnehmer außerhalb eines [X.], während im Konkursverfahren der Sicherungsnehmer den Brutto-erlös für sich beanspruchen kann ([X.]Z 58, 292, 295; Ganter, in:[X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 95- 14 -Rdn. 182). Die Revision rügt jedoch zu Unrecht, das Berufungsgerichthabe nicht festgestellt, daß die Verwertung außerhalb eines Konkurs-bzw. [X.] erfolgt sei. Der Beklagte will ausder Anrechnung der Umsatzsteuer auf die gesicherte Hauptschuld derenteilweises Erlöschen herleiten. Für das Erlöschen der Hauptschuld trägter aber als Bürge die Darlegungs- und Beweislast (vgl. [X.], Urteil vom18. Mai 1995 - [X.], [X.], 1229, 1230). Er hat weder vor-getragen, daß im Zeitpunkt der Verwertung, d.h. im Mai 1999, ein [X.] oder [X.] anhängig war, noch bestrit-ten, daß die Klägerin die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat.Der Antrag des Beklagten vom 15. Oktober 1998 auf Eröffnung der Ge-samtvollstreckung reicht für die Annahme, im Mai 1999 sei ein Gesamt-vollstreckungsverfahren anhängig gewesen, nicht aus, zumal der [X.] im Juli 2000 als Liquidator der Hauptschuldnerin aufgetreten [X.]) Der Verwertungserlös in Höhe von 290.000 DM ist in Höhe [X.]37.979,56 DM auf das Darlehen vom 5. Juli 1995 und sodann im [X.] : 2,909 auf die Darlehen vom 19./25. September 1995 in [X.] 235.810 DM und 686.000 DM anzurechnen. Auf das der Klage hilfs-weise zugrunde gelegte Darlehen in Höhe von 686.000 DM entfällt [X.] ein Erlösanteil in Höhe von 113.130,58 DM, so daß es noch in [X.] von 572.869,42 DM valutiert.[X.] Soweit das Berufungsgericht den [X.] in Höhe [X.]8.604,56 DM für gegeben erachtet hat, stellt sich seine Entscheidung- 15 -auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Haupt-antrag ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.2. Mit der Revision des Beklagten gegen seine Verurteilung ausdem [X.] ist aber auch der [X.] der [X.] angefallen ([X.], Urteil vom 24. Januar 1990 - [X.]/88,[X.], 890, 892; Senat, Urteil vom 24. September 1991 - [X.], [X.], 1909, 1910). Da die dem [X.] zugrunde [X.] Darlehensforderung - wie dargelegt - noch in ausreichender Höhevalutiert, war der Beklagte aufgrund des [X.]s in Höhe weiterer18.604,56 DM nebst Zinsen zu verurteilen.[X.] Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen, [X.] die vollständige Abweisung des [X.] eines ausdrückli-chen Ausspruchs im [X.] bedurfte.Die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen waren von Amts we-gen zu berichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 1980 - [X.], [X.], 46, 48). Die Kosten waren gegeneinander aufzuhe-ben, weil der [X.] unbegründet und der gleichwertige Hilfsan-spruch aus einem anderen Lebenssachverhalt begründet [X.] -Die Kosten des Revisionsverfahrens, in dem über den [X.] nur in Höhe von 18.604,56 DM zu entscheiden war, sind [X.], § 97 Abs. 1 ZPO dem Beklagten auferlegt worden.[X.] [X.] Joeres Appl