Bundesfinanzhof, Beschluss vom 12.08.2011, Az. VII B 159/10

I. Im Februar 2008 hat der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --[X.]--) Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) gestellt. Den Anträgen gab das Amtsgericht statt. Die vom Kläger bei den ordentlichen Gerichten eingelegten Rechtsmittel hatten bislang keinen Erfolg; eine Beschwerde ist noch beim [X.] anhängig. Mit ihrer im Januar 2010 beim Finanzgericht ([X.]) erhobenen Klage begehrten die Kläger die Feststellung, dass die gegen sie ausgebrachten [X.] rechtswidrig gewesen seien. Das [X.] wies die Klage mit der Begründung ab, dass sie aufgrund ihrer Subsidiarität gegenüber der an sich statthaften Leistungsklage unzulässig sei. Da die Kläger ihr Rechtsbegehren mit einer allgemeinen Leistungsklage auf Rücknahme der [X.] hätten verfolgen können, fehle für eine Feststellungsklage gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) das Rechtsschutzbedürfnis. Allein mit der Möglichkeit, dass sich Zivilgerichte bzw. Staatsanwaltschaften oder Strafgerichte von einer Äußerung des [X.] zu bestimmten finanzbehördlichen Maßnahmen leiten lassen könnten, lasse sich kein eigenständiges Rechtsschutzinteresse an einer allgemeinen Überprüfung durch ein [X.] begründen. Im Übrigen wäre die Klage selbst dann unzulässig, wenn sie die Kläger als Fortsetzungsfeststellungsklage hätten verstanden wissen wollen. Im Streitfall gehe es nämlich nicht um die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts, sondern um die Überprüfung schlichten Verwaltungshandelns.

Mit ihrer Beschwerde begehren die Kläger die Zulassung der Revision wegen Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 [X.]O) und wegen Verfahrensfehlern (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O). Zu Unrecht habe das [X.] durch Prozessurteil entschieden und darauf verwiesen, dass die Kläger ihre Rechte durch eine Leistungsklage hätten verfolgen können. Mit einer erfolgreichen Klage auf Rücknahme der [X.] hätte sich lediglich ein Teil des Klagebegehrens erübrigt. Geblieben wäre ein Feststellungsinteresse beispielsweise wegen Veruntreuung der Steuerzahlungen und des [X.], der Grundrechtsverletzungen und wegen Schadensersatzansprüchen und der durch Drohung belegten Wiederholungsgefahr. Die Feststellungsklage sei auch dann statthaft, wenn sich ein sonstiges Verwaltungshandeln, wie z.B. die Stellung eines Insolvenzantrags vor der Erhebung der auf Rücknahme dieses Handelns gerichteten Leistungsklage, durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens erledigt habe. Dies habe der [X.] ([X.]) für eine Mahnung nach § 259 der Abgabenordnung (Urteil vom 18. Oktober 1994 [X.]/94, [X.]E 175, 519, [X.] 1995, 42), für die Beseitigung der Folgen einer Pfändung (Urteil vom 11. Dezember 2007 [X.], [X.]/NV 2008, 749) und für den Fall einer Hausdurchsuchung (Beschluss vom 3. Mai 2010 [X.], [X.]/NV 2010, 1415) entschieden. Das angefochtene Urteil stehe auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des [X.] (BVerwG). [X.] sei die Annahme des [X.], dass im Streitfall die Leistungsklage gegenüber der Feststellungsklage subsidiär sei. Im Übrigen sei höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch nach der Insolvenzordnung ([X.]) kein Verwaltungsakt sei. Im Streitfall sei von der Zulässigkeit und Begründetheit einer Fortsetzungsfeststellungsklage auszugehen. Die Einbringung der [X.] erfülle den Straftatbestand des Betrugs. Zudem bestehe Wiederholungsgefahr. Darüber hinaus bestünden Amtshaftungsansprüche nach § 839 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Im Übrigen sei die Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 212 [X.] beantragt worden.

Das [X.] ist der Beschwerde entgegengetreten.

II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Weder der behauptete Verfahrensmangel noch die vermeintlichen Divergenzen liegen vor.

1. Es liegt zwar ein Verfahrensmangel i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O vor, wenn das [X.] zu Unrecht durch Prozess- anstatt durch Sachurteil entscheidet und dadurch auch den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ([X.] vom 25. März 2011 [X.]/10, [X.], 1006, und vom 3. November 2010 [X.]/10, [X.], 295, m.w.N.). Ein solcher Verfahrensmangel liegt im Streitfall jedoch nicht vor. Zu Recht hat das [X.] geurteilt, dass die Kläger Rechtsschutz durch eine Leistungsklage auf Rücknahme der [X.] hätten erlangen können und der nunmehr erhobenen Feststellungsklage aufgrund der [X.] das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Feststellungsklage nach § 41 Abs. 2 [X.]O unzulässig, wenn dem Kläger --z.B. wegen des Antrags auf Insolvenzeröffnung oder auf Auszahlung eines [X.] eine Leistungsklage offensteht. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Feststellungsklage finden im finanzgerichtlichen Verfahren keine Anwendung (Senatsurteil vom 8. März 1984 VII R 90/81). Dieser Auffassung haben sich die Instanzgerichte und die Literatur angeschlossen (Urteil des [X.] des Saarlandes vom 21. Januar 2004  1 K 67/03, Entscheidungen der Finanzgerichte 2004, 759; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] --[X.]--, § 41 [X.]O Rz 435, 478; [X.] in [X.], [X.]O § 41 Rz 21, und von [X.] in [X.], [X.]O § 41 Rz 46).

Auch der Rechtsprechung des [X.], nach der eine Ausnahme vom Subsidiaritätsprinzip bei [X.] gegen den Staat oder eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft gemacht werden soll, ist der [X.] nicht gefolgt (vgl. [X.]-Urteil vom 8. März 1984 VII R 90/81 und [X.] in [X.], § 41 [X.]O Rz 478, unter Hinweis auf den Normzweck des § 41 [X.]O).

2. Soweit die Kläger eine Abweichung der erstinstanzlichen Entscheidung von den [X.]-Entscheidungen in [X.]/NV 2008, 749, in [X.]/NV 2010, 1415 und in [X.]E 175, 519, [X.] 1995, 42 behaupten, genügen die Ausführungen nicht der Darlegungspflicht gemäß § 116 Abs. 3 Satz 3 [X.]O. Macht der Beschwerdeführer geltend, dass eine Entscheidung des [X.] zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sei (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 [X.]O) und rügt er eine Abweichung von Entscheidungen des [X.], so muss er nach ständiger Rechtsprechung des [X.] tragende und abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des [X.] einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits herausarbeiten und einander gegenüberstellen, um so eine Abweichung zu verdeutlichen ([X.] vom 7. Oktober 2003 [X.], [X.]/NV 2004, 80, und vom 5. Juli 2002 [X.]/00, [X.]/NV 2002, 1479). Diesen Anforderungen wird die Beschwerde nicht gerecht. Zwar gibt die Beschwerde den wesentlichen Inhalt der zitierten Entscheidungen wieder, jedoch werden abstrakte Rechtssätze nicht herausgearbeitet und Rechtssätzen aus dem angefochtenen [X.]-Urteil gegenübergestellt.

Im Übrigen liegt die behauptete Divergenz zur Senatsentscheidung in [X.]E 175, 519, [X.] 1995, 42 deshalb nicht vor, weil dort das eigentliche Klagebegehren der klagenden Eheleute nicht auf die Beseitigung der Zahlungsaufforderung gerichtet war, sondern auf die Feststellung, dass die Zwangsvollstreckung unzulässig sei. Mit der Leistungsklage hätten sie allenfalls eine Beseitigung der Mahnung erreichen können. Im Übrigen hat der Senat in dieser Entscheidung die Auffassung vertreten, dass eine bloß wiederholende Zahlungsaufforderung mit Rechtsbehelfen nicht angegriffen werden könne. Im Streitfall geht es jedoch nicht um eine Mahnung, sondern um den Antrag des [X.] auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Gegen einen solchen Antrag kann eine Leistungsklage auf dessen Rücknahme erhoben und vorläufiger Rechtsschutz nach § 114 [X.]O erlangt werden (Senatsbeschluss vom 28. Februar 2011 [X.]/10, [X.], 763).

Hinsichtlich der [X.]-Entscheidung in [X.]/NV 2008, 749 liegt deshalb kein vergleichbarer Sachverhalt und keine Divergenz vor, weil der Kläger in jenem Verfahren sowohl gegen die Vollstreckungsankündigung als auch gegen die Pfändungs- und Einziehungsverfügung Rechtsmittel eingelegt und erst danach eine Fortsetzungsfeststellungsklage erhoben hatte, die der [X.] als zulässig und begründet ansah.

In der Entscheidung in [X.]/NV 2010, 1415 hat der [X.] keinen Rechtsgrundsatz aufgestellt, von dem das [X.] abgewichen ist. In diesem Streitfall ging es um die Rechtmäßigkeit des Betretens einer Privatwohnung durch Ermittlungsbeamte. Dagegen hatte der Kläger Einspruch eingelegt und im finanzgerichtlichen Verfahren die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieses [X.] begehrt. Es liegt auf der Hand, dass eine allgemeine Leistungsklage auf Rücknahme dieser Handlung nicht möglich war. Im Streitfall wäre indes die Rücknahme des Insolvenzantrags auch nach dessen Einbringung möglich gewesen.

3. Soweit sich die Kläger dagegen wenden, dass das [X.] den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu Unrecht nicht als Verwaltungsakt angesehen und daher eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 100 Abs. 1 Satz 4 [X.]O für unzulässig erklärt hat, ist dies deshalb nicht zu beanstanden, weil ein solcher Antrag nach ständiger Rechtsprechung des [X.] keinen Verwaltungsakt darstellt (zuletzt Senatsentscheidung in [X.], 763, m.w.N.).