Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 07.10.2021, Az. 1 W-VR 14/21

Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Anordnung wegen der Gewährung von [X.].

Die 19... geborene Antragstellerin ist [X.]; ihre Dienstzeit endet regulär zum 30. September 20... Sie ist Fachärztin für Augenheilkunde und wurde zuletzt am 19. März 2015 zum Oberfeldarzt befördert.

Mit ärztlicher Mitteilung für die Personalakte vom 19. August 2020 wurde als Ergebnis einer Begutachtung der Dienst- und Verwendungsfähigkeit festgestellt, dass die Antragstellerin nicht dienstfähig sei. Am 24. August 2020 wurde sie von ihren Dienstpflichten entbunden. Mit Schreiben des [X.] vom 16. September 2020 wurde ihr über ihren Disziplinarvorgesetzten mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ein Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit von Amts wegen einzuleiten.

Auf ihren Antrag vom 24. August 2020 hin gewährte das [X.] mit Bescheid vom 23. November 2020 der Antragstellerin für ihren 2014 geborenen [X.] Elternzeit unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge für die [X.] vom 25. August 2020 bis 24. August 2021.

Unter dem 4. Februar 2021 teilte das [X.] der Antragstellerin mit, dass die ärztliche Verwendungsfähigkeitsuntersuchung zur Feststellung der Dienstunfähigkeit veranlasst und damit das [X.] gemäß § 44 Abs. 3 SG eingeleitet sei.

Mit Schreiben vom 24. Mai 2021 beantragte die Antragstellerin [X.] für die [X.] vom 25. August 2021 bis 25. August 2027. Der Antrag wurde von ihren Vorgesetzten befürwortet.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2021 teilte das [X.] der Antragstellerin mit, dass die Bearbeitung des Antrags auf [X.] für die Dauer des [X.]s ausgesetzt werde. Hiergegen erhob die Antragstellerin unter dem 21. Juli 2021 Beschwerde.

Mit Schreiben vom 19. Juli 2021 beantragte die Antragstellerin nochmals [X.] vom 25. August 2021 bis 31. Juli 2025, weil die [X.] zusätzliche Betreuung des Kindes verlange. Mit [X.] vom 26. Juli 2021 verwies das [X.] auf die bereits mitgeteilte Aussetzung der Bearbeitung des Antrags während der Dauer des [X.]s.

Mit Schreiben vom 12. August 2021 erhob die Antragstellerin Klage zum [X.] und beantragte den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die Aussetzung der Bearbeitung der Anträge aufzuheben und ihr den beantragten [X.] zu bewilligen.

Mit Beschluss vom 24. August 2021 - 23 L 1465/21 - stellte das [X.] hinsichtlich des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes fest, dass der Verwaltungsrechtsweg unzulässig ist, und verwies den Rechtsstreit an das [X.]. Mit Beschluss vom 7. September 2021 - [X.] - verwies das [X.] den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung weiter an das Bundesverwaltungsgericht.

Die Antragstellerin beantragt,

Außerdem beantragt die Antragstellerin eine mündliche Verhandlung vor dem Senat, eine nicht näher bezeichnete Beweiserhebung, die Vernehmung des [X.] ... beim [X.] sowie festzustellen, in welchem Umfang fünf namentliche bezeichnete Personen in das Dienstfähigkeitsverfahren eingewirkt haben.

Das [X.] beantragt,

Die Anträge seien für die Vergangenheit unzulässig und im Übrigen hinsichtlich des beantragten Bewilligungszeitraums widersprüchlich. Die Aussetzung der Bearbeitung sei sachgerecht, weil die Entscheidung im Verfahren über die Feststellung der Dienstunfähigkeit offensichtlich Auswirkungen auf die Entscheidung über die Gewährung von [X.] haben werde. Würde die Dienstunfähigkeit der Antragstellerin festgestellt, so würde sie aus dem Dienstverhältnis entlassen werden, womit kein Raum für eine Entscheidung über den Antrag auf [X.] wäre. Anderenfalls stünden einer Beurlaubung wohl keine Gründe mehr entgegen.

Im Übrigen habe die Antragstellerin keinen Anspruch auf [X.], dessen Gewährung vielmehr im Ermessen des Dienstherrn stehe. Solange im [X.] noch nicht abschließend entschieden sei, bestehe ein gewichtiges Interesse des Dienstherrn, die Anträge auf [X.] abzulehnen. Außerdem bestehe der begründete Verdacht, dass die Antragstellerin den [X.] begehre, um die Durchführung des Verfahrens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit zu verhindern bzw. zu verzögern. Bereits in der Vergangenheit habe sie Befehlen, vor Vorgesetzten zu erscheinen, um an Verfahrenshandlungen mitzuwirken und Unterlagen entgegenzunehmen, nicht Folge geleistet. Daher erscheine die zügige Durchführung des Verfahrens wesentlich erfolgversprechender, solange sie nicht beurlaubt sei.

Es liege schließlich auch kein Anordnungsgrund vor. Da die Antragstellerin bereits am 24. August 2020 von ihren Dienstpflichten entbunden worden sei und dies sich aller Voraussicht nach bis zum Abschluss des [X.]s nicht ändern werde, sei davon auszugehen, dass ihr eine Betreuung des Kindes auch nach dem Ende der Elternzeit ohne schwere und unzumutbare Nachteile möglich sei.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. Dem Senat haben bei der Entscheidung die Beschwerdeakte, die Personalgrundakte der Antragstellerin und die Akten des [X.] und des [X.]s vorgelegen.

[X.]er Antrag, über den der Senat kraft bindender (§ 17a Abs. 2 Satz 1 und 3 [X.], § 18 Abs. 3 Satz 2 [X.]) - im Übrigen auch zutreffender - Verweisung entscheidet, hat Erfolg.

[X.]er Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im [X.] gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] [X.]. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Er kann - wie hier - auch schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. [X.]ie neben den [X.]n gestellten weiteren Anträge werden abgelehnt.

[X.]er Senat entscheidet - der gesetzlichen Regel entsprechend (§ 18 Abs. 2 Satz 3 [X.], hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]) - wegen der [X.]ringlichkeit der Sache ohne mündliche Verhandlung. [X.]ie von der Antragstellerin pauschal beantragte Beweiserhebung benennt weder Beweisgegenstand noch Beweismittel. Nicht hinreichend bestimmt ist auch der erste Satz des Antrags auf Vernehmung des [X.] ... beim [X.]. Im Übrigen ist diese Vernehmung ebenso wie die verlangte weitere Sachaufklärung (Feststellungen zur Einwirkung auf das [X.]) für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich.

2. [X.]ie [X.] bedürfen der Auslegung und sachdienlichen Klarstellung (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] [X.]. § 86 Abs. 3 VwGO).

[X.]ie Antragstellerin hat sich mit ihrer Beschwerde vom 21. Juli 2021 gegen die Aussetzung der Bearbeitung ihres Antrags auf [X.] gewandt und eine stattgebende Entscheidung verlangt. [X.]ie Beschwerde ist daher als Untätigkeitsbeschwerde im Sinne von § 1 Abs. 2 [X.] zu werten, mit der zugleich die Zuständigkeit für die - weiterhin ausstehende - Entscheidung in der Sache auf das [X.] übergangen ist (§ 9 Abs. 1 [X.]). [X.]em korrespondierend sind auch die [X.] zu 1 und 2 als ein einheitliches Begehren auf Gewährung von [X.] auszulegen, die im Wege der einstweiligen Anordnung nur vorläufig bis zu einer [X.] oder rechtskräftigen Entscheidung über die mit der Untätigkeitsbeschwerde betriebene Hauptsache in Betracht kommt.

3. [X.]er so verstandene Antrag hat Erfolg.

a) Für die begehrte einstweilige Anordnung besteht ein Anordnungsgrund.

[X.]ie Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, dass in einem zweckmäßig und zügig durchzuführenden Verfahren (§ 10 Satz 2 VwVfG) gemäß § 28 Abs. 5 [X.] eine fehlerfreie Ermessensentscheidung über ihren Antrag auf Gewährung von [X.] getroffen wird. Sie hat diesen Antrag mit Schreiben vom 24. Mai 2021 sowie nochmals mit Schreiben vom 19. Juli 2021 vor Ablauf ihrer Elternzeit am 24. August 2021 für einen im unmittelbaren [X.] an die Elternzeit mit dem 25. August 2021 beginnenden Zeitraum gestellt.

Legt man die Rechtsauffassung des [X.] zugrunde, wonach eine Bewilligung von [X.] für die Vergangenheit nicht möglich sei (vgl. für die Elternzeit BVerwG, Beschlüsse vom 21. Mai 2015 - 1 [X.] - BVerwGE 152, 144 Rn. 22 ff. und vom 23. Februar 2017 - 1 [X.] 1.16 - juris Rn. 30 m.w.N.), so besteht die Gefahr, dass ein der Antragstellerin unter [X.] zuzusprechender [X.] dadurch, dass die Bearbeitung ihrer Anträge ausgesetzt wird, für den Zeitraum vom 25. August 2021 bis zu einer künftigen Entscheidung vereitelt wird. Für die Antragstellerin ergeben sich jedoch auch dann wesentliche Nachteile im Sinne eines Anordnungsgrunds, wenn man eine rückwirkende Bewilligung von [X.] bis höchstens zum [X.]atum der Antragstellung für zulässig hält, so wie dies bei der zurückliegenden Gewährung von Elternzeit offenbar praktiziert wurde. [X.]enn in diesem Falle würde die Antragstellerin für den Zeitraum vom 25. August 2021 bis zu einer künftigen Entscheidung rückwirkend ihren aktuell bestehenden Anspruch auf Geld- und Sachbezüge verlieren und wäre für diesen Zeitraum wegen möglicher Rückforderungsansprüche in ihren [X.]ispositionen unangemessen eingeschränkt und belastet.

[X.]a nach dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage in keiner Weise ersichtlich ist, dass das [X.] in absehbarer Zeit abgeschlossen sein wird, ist die begehrte einstweilige Anordnung erforderlich, um eine weitere Zuspitzung der genannten [X.] - in der einen oder anderen Form - zu verhindern.

b) [X.]ie Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO [X.]. § 920 Abs. 2 ZPO). Ihr steht nach summarischer Prüfung der beantragte [X.] zu.

[X.]ie Antragstellerin erfüllt als Berufssoldatin, die ein Kind unter 18 Jahren tatsächlich betreut, die Voraussetzungen, unter denen ihr gemäß § 28 Abs. 5 [X.] auf Antrag unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung ([X.] bis zur [X.]auer von drei Jahren mit der Möglichkeit der Verlängerung auf längstens 15 Jahre gewährt werden kann.

a) [X.]er von dem [X.] - einzig - angeführte Gesichtspunkt, dass das dienstliche Interesse an der [X.]urchführung des [X.]s einer Beurlaubung entgegenstehe, rechtfertigt weder, die Bearbeitung der Anträge auf unbestimmte Zeit auszusetzen, noch stellt er im Rahmen der Ermessensausübung einen sachgerechten Grund für die Ablehnung des [X.]s dar.

Zum einen ist die Klärung der [X.]ienstfähigkeit nicht vorgreiflich für die Gewährung von [X.]. Es existiert auch keine Bestimmung, wonach die förmliche Einleitung eines Verfahrens zur Feststellung der [X.]ienstunfähigkeit gemäß § 44 Abs. 3 [X.] die Gewährung von [X.] ausschließen würde. Sofern zu einem späteren Zeitpunkt eine [X.]ienstunfähigkeit festgestellt und die Antragstellerin deswegen in den Ruhestand versetzt werden sollte, erledigt sich damit zugleich ein gewährter [X.].

Zum anderen ist die Aussetzung hinsichtlich der Anträge auf [X.] auch nicht erforderlich, um das [X.] praktikabel abschließen zu können.

[X.]urch die Beurlaubung verändert sich nichts an den rechtlichen Möglichkeiten für die [X.]urchführung des [X.]ienstunfähigkeitsverfahrens. [X.]enn die Beurlaubung eines Soldaten lässt das Wehrdienstverhältnis mit seinen Rechten und Pflichten als solches grundsätzlich unberührt. Sie hat vor allem zur Folge, dass der Soldat von der militärischen [X.]ienstleistungspflicht entbunden ist; im Übrigen bleibt auch der beurlaubte Soldat soldatenrechtlich pflichtgebunden und anspruchsberechtigt, soweit sich aus der Natur und Art des Urlaubs nicht Gegenteiliges ergibt (vgl. entsprechend zum Beamtenverhältnis BVerwG, Urteil vom 7. Juni 2000 - 1 [X.] 4.99 - BVerwGE 111, 231 <232 f.>). Eine Beurlaubung bedeutet deshalb insbesondere nicht, dass es während dieses Zeitraums nicht auf die [X.]ienstfähigkeit ankäme. [X.]ie [X.]ienstfähigkeit ist vielmehr auch während der Beurlaubung Voraussetzung für den Fortbestand des aktiven Wehrdienstverhältnisses; ein dienstunfähiger Berufssoldat ist ggf. auch während der Beurlaubung gemäß § 44 Abs. 3 [X.] in den Ruhestand zu versetzen (vgl. für das Beamtenverhältnis VGH München, Beschluss vom 24. September 2009 - 15 ZB 08.2883 - juris Rn. 4 f. und OVG Münster, Beschluss vom 16. Januar 2014 - 1 B 1506/13 - juris Rn. 18). [X.]ementsprechend bleibt die Antragstellerin - wovon auch das [X.] ausgeht - auch während der Beurlaubung verpflichtet, etwa einen Befehl, sich im Rahmen eines Verfahrens zur Feststellung der [X.]ienstunfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, zu befolgen (ebenso für entsprechende Weisungen an beurlaubte Beamte VGH München und OVG Münster, jeweils a.a.O.).

Es ist aber auch nicht erkennbar, inwiefern die Aussetzung der Bearbeitung der Anträge auf [X.] faktisch die [X.]urchführung des [X.]ienstunfähigkeitsverfahrens nennenswert erleichtert, zumal dann, wenn die Antragstellerin weiterhin von ihren [X.]ienstpflichten entbunden bliebe. [X.]ie bestehenden Probleme, das [X.]ienstunfähigkeitsverfahren voranzutreiben, beruhen - soweit ersichtlich und vorgetragen - vor allem darauf, dass dazu ärztliche Untersuchungen oder Beobachtungen (§ 44 Abs. 4 Satz 3 [X.]) erforderlich sind, die sich ohne ein Mindestmaß an Mitwirkung der Antragstellerin nicht sachgemäß durchführen lassen. Auch wenn die Soldatin dabei eine Pflicht zur Mitwirkung trifft (vgl. Scherer/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2018, § 44 Rn. 12; Eichen/Metzger/[X.], [X.], 4. Aufl. 2021, § 44 Rn. 41 f.), ist diese Mitwirkung der Natur der Sache nach als unvertretbare Handlung nur bedingt erzwingbar. Jedenfalls hängen die damit verbundenen Schwierigkeiten im [X.] nicht damit zusammen, ob sich die Antragstellerin im [X.]ienst oder im [X.] befindet.

b) Sieht man von dem parallelen [X.] ab, sind keine Gründe ersichtlich, die als dienstliches Interesse dem persönlichen Interesse der Antragstellerin an einer Beurlaubung (ohne Geld- und Sachbezüge) entgegengehalten werden könnten. Auch das [X.] hat unter der Prämisse, dass die Antragstellerin nicht dienstunfähig ist, erklärt, dass in diesem Fall einer Beurlaubung wohl keine Gründe entgegenstünden. Hinzu kommt, dass der typische und wesentliche Grund, der für die Ablehnung einer Beurlaubung in Betracht kommt, nämlich dass ein vorrangiges dienstliches Interesse an der [X.]ienstleistung der Soldatin besteht, gerade nicht geltend gemacht wird. Vielmehr verweist das [X.] darauf, dass die Antragstellerin seit 24. August 2020 von ihren [X.]ienstpflichten entbunden sei - unterbrochen wohl seit der rückwirkenden Gewährung von Elternzeit mit Bescheid vom 23. November 2020 bis zum Ablauf der Elternzeit am 24. August 2021 - und sich an diesem Umstand aller Voraussicht nach bis zum Abschluss des Verfahrens zur Prüfung der [X.]ienstfähigkeit nichts ändern werde.

Nach der derzeitigen Sachlage und nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich anzustellenden summarischen Prüfung hat das [X.] der Antragstellerin damit auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg.

4. [X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.].

Eine gesonderte Entscheidung hinsichtlich der Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht und dem [X.] entfällt, weil diese Verfahren gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 [X.] und § 4 GKG kostenrechtlich als Teil des Verfahrens vor dem übernehmenden Gericht zu behandeln ist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Oktober 2013 - 1 [X.] 46.12 - [X.] 300 § 17a [X.] Nr. 32 Rn. 35, vom 12. April 2016 - 1 W[X.]S-VR 2.16 - juris Rn. 34 und vom 12. Februar 2018 - 1 W[X.]S-VR 12.17 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 89 Rn. 22 ff., jeweils m.w.N.). Kosten werden deshalb nur nach den für das übernehmende Gericht geltenden Vorschriften erhoben. [X.]a die gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung gerichtsgebührenfrei sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]. § 20 Abs. 4 [X.] und § 137 Abs. 1 W[X.]O), erstreckt sich dies auch auf den [X.] vor dem Verwaltungsgericht.