Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2017, Az. 2 StR 50/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:251017B2STR50.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]/17
vom
25. Oktober
2017
in der Strafsache
gegen

wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des Generalbun-desanwalts
und des Beschwerdeführers
am 25.
Oktober
2017
gemäß §
349 Abs.
4
StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27.
September 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung

auch über
die Kosten des Rechtsmittels

an eine andere Wirtschafts-strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:

s-ländern ohne Genehmigung oder ohne Aufenthaltstitel und zu ungünstigen Arbeitsbedingungen
in zehn Fällen

sowie wegen Vorenthaltens und Veruntreu-ens von Arbeitsentgelt in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten
verurteilt,
die Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe zur Bewährung aus-gesetzt und eine Kompensationsentscheidung getroffen.

Die dagegen gerichtete, form-
und fristgerecht erhobene und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

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I.

Tatkomplex 1:
1. Nach den Feststellungen des [X.] war der Angeklagte
im ver-fahrensgegenständlichen Zeitraum (Mit-) Geschäftsführer der A.

GmbH
(künftig: A.

GmbH), deren

m-ten Bundesgebiet war. Die A.

GmbH litt unter Arbeitskräftemangel.
Nach-
dem die Verhandlungen mit der Arbeitsagentur über die Erteilung von [X.] für Reinigungskräfte gescheitert waren, kam der gesondert abgeur-teilte Mitgeschäftsführer A.

V.

auf die Idee, ausländische Reinigungskräfte
als ([X.] zu beschäftigen. Im Zeitraum zwischen Januar 2007 und Dezember 2009 beschäftigte die A.

GmbH für jeweils unter-
schiedliche Zeiträume
insgesamt zehn Arbeitnehmerinnen aus [X.], [X.] und Bulgarien
als vermeintlich
Selbstständige und meldete diese nicht zur Sozialversicherung an. -, Arbeitslosen-, Unfall-, Kranken-
und Pflegeversicherung sowie arbeitsrechtlicher Schutz betreffend Ansprüche auf gesetzlichen Mindestlohn, Urlaub oder Lohn-ist das [X.] zu der Auffassung ge-langt, dass [X.] [X.] Arbeitneh

des §
10 Abs.
1 [X.] erfüllt sei.
2. Das [X.] hat zwar seine Annahme, dass der Angeklagte in den verfahrensgegenständlichen zehn Fällen jeweils Arbeitskräfte aus [X.], [X.] und [X.] angeworben hat und diese ohne die damals noch erforderli-che Arbeitsgenehmigung als Arbeitnehmerinnen beschäftigte, tragfähig belegt. Es fehlt jedoch an Feststellungen und Beweiserwägungen dazu, dass der [X.] sie in den verfahrensgegenständlichen Fällen zu Arbeitsbedingungen 3
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beschäftigte, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen [X.]
Arbeitnehmer
und
Arbeitnehmerinnen stehen.
a) Der Straftatbestand des §
10 Abs.
1 [X.]
erfordert in objekti-ver Hinsicht, dass der Täter s [X.] bezeichnete Handlung begeht

also einen Auslän-der ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung
beschäftigt,
und dass dies zu [X.] geschieht, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den [X.] [X.] Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen stehen, [X.] die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben.
aa) Ein auffälliges Missverhältnis im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die Arbeitsbedingungen des ausländischen Arbeitnehmers oder der aus-ländischen Arbeitnehmerin so beträchtlich schlechter sind
als die Arbeitsbedin-gungen vergleichbarer [X.] Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen, dass für einen mit den Gepflogenheiten der jeweiligen Branche vertrauten Dritten ein augenfälliger Unterschied besteht. Erforderlich ist danach zunächst, dass die negativ von denjenigen der Vergleichsgruppe abweichen ([X.], in:
[X.]/[X.], Handbuch [X.], 3.
Aufl.,
§
4 Rn.
143). Die beste-hende Diskrepanz von Leistung und Gegenleistung hinsichtlich des ausländi-schen Arbeitnehmers im Vergleich zu dem [X.] Arbeitnehmer
muss dar-über hinaus auffällig, also offensichtlich sein
[X.]/[X.], in: [X.]/[X.], Wirtschafts-
und Steuerstrafrecht, 2017, §
10 [X.] Rn.
10). Die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses der Arbeitsbedin-gungen im Sinne des §
10 Abs.
1 [X.] erfordert in der Regel eine [X.] aller Arbeitsbedingungen wie Lohn, Urlaub, [X.] Absicherung, Schutz vor Arbeitsunfällen und Kündigung (vgl. [X.], in: [X.], Wirtschaftsstrafrecht, 6.
Aufl., §
37 Rn.
116; [X.]/[X.] 6
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NZBau 2011, 321, 323, im Grundsatz auch [X.] in: [X.]/[X.], Strafrecht-liche Nebengesetze, 217.
EL, §
10 [X.] Rn.
8).
[X.]) Die Feststellung, dass der Arbeitgeber den ausländischen [X.] nicht zur Sozialversicherung angemeldet hat, genügt für sich genom-men nicht, um die Annahme eines
auffälligen
Missverhältnisses
der Arbeitsbe-dingungen im Sinne der
genannten Vorschrift tragfähig zu belegen
(vgl. [X.], NStZ-RR 2005, 184; [X.]/[X.], aaO, Rn.
10; [X.] in:
[X.], Handbuch [X.], §
10 [X.] Rn.
50; vgl. auch [X.], in: [X.]/[X.], Handbuch [X.], 3.
Aufl. §
4, Rn.
143; [X.]. in: [X.]/[X.], Handbuch des [X.], 2012, S.
1518, 1519; MüKoStGB, 2.
Aufl.,
§
10 [X.] Rn.
22; [X.]. in: [X.]/[X.]/
[X.],
[X.], 2.
Aufl., §
15a AÜG Rn.
24). Der Gesetzeswortlaut
des §
10 Abs. 1 [X.]
ist eindeutig und spricht dafür, dass die Feststellung des Tatbestandsmerkmals eine Gesamtschau der Arbeitsbedingungen des aus-ländischen Arbeitnehmers erfordert und diese in Beziehung zu den Arbeitsbe-dingungen einer Vergleichsgruppe [X.] Arbeitnehmer zu setzen ist
([X.] [X.], in: [X.]/[X.], aaO Rn.
144; [X.] in:
[X.],
Handbuch [X.] 2017, §
10 [X.] Rn. 50).
Für eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals dahin, dass schon die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung genügen kann, um ein auffälliges Miss-verhältnis zu begründen
(in diesem Sinne [X.], in: [X.] Wirtschaftsstrafrecht, 6.
Aufl. 2015, §
37 Rn.
117; [X.] in: [X.]/[X.], 217.
EL, §
10 [X.] Rn.
8; [X.], in: [X.], [X.], §§
10, 11 Rn.
4; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], 2.
Aufl.,
S.
132 Rn.
307; [X.], Die strafrechtliche Bekämpfung der Schwarz-arbeit unter besonderer Berücksichtigung wirtschaftlicher Aspekte, 2008, S.
207;
Brüssow/Petri [X.], 2.
Aufl., IX.
Schwarzarbeitsgesetz, 8
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6
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Rn.
249) kann angesichts des klaren Gesetzeswortlauts auch nicht der
Schutz-zweck der Norm angeführt werden. Sie dient mit ihrem doppelten Gewährleis-tungsgehalt neben dem Schutz des inländischen Arbeitsmarktes vor nachteili-gen Auswirkungen durch eine unkontrollierte Beschäftigung ausländischer Ar-beitnehmer auch dem Schutz des
betroffenen Auslän[X.], der davor geschützt werden soll, sich zur Wahrung seiner [X.]n Rechte nicht an die dafür zu-ständigen Institutionen und Behörden wenden zu können (vgl. [X.], NStZ-RR 2005, 184, 185).
Hinzu tritt, dass
trotz Nichtanmeldung des ausländischen Arbeitnehmers zur Sozialversicherung, welche
den Tatbestand des § 266a StGB erfüllt,
die Mitgliedschaft in der Sozialversicherung mit der Aufnahme des abhängigen [X.] entsteht (vgl. etwa §
5 [X.] i.V.m. §
186 Abs.
1 [X.]). Die infolge der Nichtanmeldung entstehenden Nachteile liegen daher in erster Linie in der Schwierigkeit
des Nachweises, dass ein Be-schäftigungsverhältnis
besteht
(vgl. [X.], aaO; [X.] in: [X.]/[X.] §
10 [X.] Rn.
8); dieser zweifellos negative Umstand kann jedoch

insbesondere in Fällen kürzerer Beschäftigungszeiten
über nur wenige Wo-chen oder Monate

durch andere Faktoren, etwa durch eine
höhere Vergü-tung, ausgeglichen werden.
Die Annahme eines auffälligen Missverhältnisses im Sinne der [X.] kann sonach regelmäßig nicht ausschließlich unter Verweis auf die

im Übrigen regelmäßig den Tatbestand des §
266a StGB erfüllende

Nichtanmeldung des ausländischen Arbeitnehmers begründet werden; [X.] ist stets eine Gesamtwürdigung aller Umstände.
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b) Hieran fehlt es. Feststellungen zu
den konkreten Arbeitsbedingungen, insbesondere zur Höhe der Vergütung
der zehn Beschäftigten, hat das [X.] nicht getroffen. Den Urteilsgründen kann
lediglich die Dauer der jeweiligen Beschäftigungen entnommen werden, die in den Fällen
3 (Fall 30), 4
(Fall 53), 6 ([X.]) und 7 (Fall 138) jeweils nur wenige Wochen
betrugen. Damit ist der objektive Tatbestand des §
10 Abs.
1 [X.] nicht tragfähig belegt.

II.

[X.]:
Die Schuldsprüche im [X.] der Urteilsgründe wegen Vorenthal-tens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 15
Fällen halten einer rechtlichen
Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen sind sowohl zur [X.] sowie zu den Berechnungsgrundlagen lückenhaft und versetzen das Revisionsgericht nicht in die Lage, den Umfang der bestehenden Beitragspflicht sowie die Berechnung des sozialversiche-rungspflichtigen Entgelts nachzuvollziehen.
1. Dem Tatgericht obliegt es, Feststellungen zur Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten zu treffen sowie die geschuldeten
Beiträge

für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert

nach Anzahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des [X.] der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu er-möglichen (st.
Rspr., vgl. nur [X.], Beschluss vom 24.
August 2017

1
StR 625/16
mwN).
a) Ob eine Person Arbeitgeber im Sinne von
§
266a Abs.
1 oder Abs.
2 StGB ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht, das seinerseits an das Arbeitsrecht anknüpft ([X.], Beschluss vom 7.
Dezember 2016

1
StR 12
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14
15
16
-
8
-
185/16, [X.], 354, 355; [X.], 65.
Aufl.,
§
266a Rn.
4
mwN). Ar-beitgeber ist danach derjenige, demgegenüber der Arbeitnehmer zur Erbrin-gung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen
Abhängigkeitsverhältnis steht (vgl. näher [X.], Beschluss vom
7.
Dezember 2016

1
StR 185/16, [X.], 354, 355; Beschluss vom 24.
Juni 2015

1 [X.], [X.], 648, 649). Grundsätzlich ist der Wille der Vertrags-parteien zwar ausschlaggebend, eine nach den maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten bestehende Sozialversicherungspflicht können die Beteiligten jedoch nicht durch eine abweichende Vertragsgestaltung umgehen. Maßgeblich ist eine abwägende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände ([X.], aaO).
b) Die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge werden auf der [X.] des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkas-sen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen-
und Pflegeversicherung berechnet ([X.], Urteil vom 11.
August 2010

1
StR 199/10, [X.], 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden. Die Grundsätze, die in der Recht-sprechung bei Taten nach §
370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrund-lagen der verkürzten Steuern entwickelt wurden, gelten insoweit entsprechend ([X.], Beschluss
vom 20.
April 2016

1
StR 1/16, [X.], 352).
2. Den sonach bestehenden Darlegungsanforderungen wird das ange-griffene Urteil nicht gerecht.
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18
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-
a) Zwar wird die Arbeitgebereigenschaft des Angeklagten im Hinblick auf die im Tatkomplex
1 aufgeführten zehn Arbeitnehmerinnen tragfähig belegt. Es fehlt jedoch an Ausführungen dazu, ob dies auch für die im Tatkomplex
2 auf-geführten weiteren Beschäftigten gilt.
b) Auch die Höhe der geschuldeten Beiträge ist in den Urteilsgründen nicht nachvollziehbar dargelegt. Zwar ist die Höhe der Beitragssätze der örtlich zuständigen Krankenkasse für die jeweiligen Tatzeiträume festgestellt. Ohne nähere Feststellungen und beweiswürdigende Darlegungen
wird jedoch nur behauptet und nicht nachvollziehbar belegt, dass neben den im Tatkomplex
1
aufgeführten
zehn Arbeitnehmerinnen

[n]
weitere[n][n]

insgesamt möglicherweise 260 Arbeitnehmer

der A.

GmbH als an-
geblich Selbstständige beschäftigt und jeweils monatliche Abrechnungen über die von ihnen erbrachten Dienstleistungen erstellt worden seien. Darüber [X.] ist festgehalten, dass nach der Durchsuchung der Geschäftsräume und Sicherstellung der Geschäftsunterlagen für 260 Arbeitnehmer Stundenauf-zeichnungen und Lohnunterlagen für die Monate
September 2005 bis März 2010 festgestellt

und

darauf gestützt

eine Schadensberechnung vorge-nommen worden sei. Hiervon ausgehend hat das [X.] unter Zugrunde-legung der Angaben der zuständigen Zollfahnderin, deren Aussage in den [X.] nicht

auch nicht gedrängt

wiedergegeben wird, die von
dieser ermittelten Zahlungen an die ([X.]n als Nettolohnzahlungen gewertet und für die Monate Januar 2007 bis April 2007 sowie Dezember 2008 bis Oktober 2009 Arbeitsentgelte für eine nicht exakt bestimmte Zahl von [X.] und darauf bezogen Arbeitnehmer-
und Arbeitgeberanteile zur So-zialversicherung zwischen 4.300 [X.] und 16.000 [X.] errechnet, ohne dass diese Berechnung für den Senat nachvollziehbar wäre.

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-
Darüber hinaus erscheinen die Feststellungen zu den Taten 14 und 15

die Beitragsmonate September 2009 und Oktober 2009 betreffend

unklar. Denn insoweit ist in den Urteilsgründen festgehalten, dass die A.

GmbH
nach einer durch das Hauptzollamt D.

am 31.
August 2009 erfolgten
Überprüfung Sozialversicherung
gemeldet [habe]
und []
befristete [X.] erteiltrden
seien
(vgl. UA S.
14). An anderer Stelle ist in den Urteilsgründen festgehalten, dass der A.

GmbH
von der Arbeitsagentur [X.] für die zumeist [X.] [X.] erteilt und daraufhin beschäftigten ([X.] zur Sozialversicherung angemeldet S.
16).
Vor diesem Hintergrund erschließt sich nicht, ob tatsächlich in den genannten Beitragsmonaten Arbeitnehmer unangemeldet geblieben sind oder nicht.
Auf der Grundlage der unzureichenden Feststellungen und lückenhaften Beweiserwägungen vermag der Senat in den Fällen 1
-
13 den [X.] und in den [X.] und 15 nicht zu prüfen, ob der Schuldspruch tragfähig be-legt ist. Der Senat hebt die Schuldsprüche im [X.] insgesamt auf, um dem neu zur Entscheidung berufenen Tatrichter insgesamt wi[X.]pruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.
Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entschei-dung.
Der
Senat sieht Anlass zu folgendem
Hinweis:
Sollte der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter den objektiven [X.] des §
10 Abs. 1 [X.] im Tatkomplex 1
als erfüllt ansehen
und erneut zu dem Ergebnis gelangen, dass der Angeklagte im Zeitraum von Mai 2007 bis November 2008 krankheitsbedingt nicht in der Lage war, seine Aufga-21
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11
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ben als Geschäftsführer wahrzunehmen, so wird er sich in den Fällen
5 (Fall
86), 8 (Fall 148), 9 (Fall 166)
und 10 (Fall 202), in denen der Beschäfti-gungsbeginn in
den Zeitpunkt der Erkrankung des Angeklagten fiel,
eingehen-der als bisher geschehen mit der subjektiven Tatseite auseinanderzusetzen haben; sie bedarf angesichts dieser Besonderheit und der Vielzahl der von der
A.

GmbH beschäftigten Personen eingehenderer
Prüfung und Darlegung
in den Urteilsgründen.

[X.] Bartel

Wimmer Grube