Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.12.2005, Az. VII ZB 84/05

[X.][X.] vom 22. Dezember 2005 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.] § 9 Abs. 1 Bf, [X.]; [X.] § 8 Abs. 2 a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach dem Architekten oder Ingenieur Abschlagszahlungen in Höhe von 95 v.[X.] für die nachgewiesenen Leis[X.]en einschließlich Umsatzsteuer gewährt werden, weicht vom gesetzlichen Leitbild des § 8 Abs. 2 [X.] ab. b) Die Klausel ist jedenfalls dann wegen unangemessener Benachteiligung des [X.] unwirksam, wenn sie in einem Vertrag verwendet wird, der die Leis-[X.]en aller Leis[X.]sphasen des § 15 Abs. 2 [X.] enthält, eine Teilschlusszah-lung lediglich nach Genehmigung der bis zur Leis[X.]sphase 4 erbrachten Leis-[X.]en vereinbart ist und die Schlusszahlung für die Leis[X.]sphasen 5 bis 9 erst fällig wird, wenn der Auftragnehmer sämtliche Leis[X.]en aus dem Vertrag erfüllt hat. [X.], Beschluss vom 22. Dezember 2005 - [X.] - [X.]

LG Berlin - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 22. Dezember 2005 durch [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der [X.] gegen den Beschluss des 21. Zivilsenats des [X.] vom 10. Juni 2005 wird [X.]. Die Beklagte trägt die Kosten des [X.] nach einem Gegenstandswert von 20.900 •.
Gründe: [X.] Die Beklagte beauftragte die Klägerin in einem Generalplanungsvertrag im Jahre 1997 mit Architektenleis[X.]en für die Herrich[X.] eines Gebäudes in [X.]. Die Klägerin sollte u.a. Leis[X.]en der Gebäudeplanung (Leis[X.]spha-sen 1 bis 9 des § 15 Abs. 2 [X.]), der Tragwerksplanung und der Technischen Ausrüs[X.] übernehmen. Der Vertrag sah unter Ziff. 6.7.2.2 vor, dass Schluss-zahlungen möglich sind, wenn die für die Berechnung des Honorars maßge-benden Kosten feststehen (nach Kostenfeststellung), der Auftragnehmer sämt-liche Leis[X.]en aus dem Vertrag erfüllt und eine prüfbare Rechnung einge-reicht hat. Die Parteien haben sich darum gestritten, ob sich unter Berücksichti-gung der vor dem Vertragsschluss geführten Verhandlungen daraus das Recht ergibt, nach Abschluss der Leis[X.]sphase 8 eine Teilschlusszahlung zu ver-langen. Unter § 7 der von der [X.] verwendeten "Allgemeinen [X.] - 3 - bestimmungen - [X.] - zu den [X.]" ist folgendes geregelt: "7.1. Auf Anforderung des Auftragnehmers werden [X.] von 95 v.H. des Honorars für die nachgewiesenen Leis[X.]en einschließlich Umsatzsteuer gewährt. [X.] sind binnen 18 Werktagen nach Zugang des prüfbaren Nachweises zu leisten. 7.2. Eine Teilschlusszahlung einschließlich Umsatzsteuer wird für die Haushaltsunterlage - Bau - gewährt, wenn die [X.] - Bau - baufachlich genehmigt ist und der Auftragnehmer eine prüfbare Rechnung eingereicht hat. Die Schlusszahlung für die übrigen Leis[X.]en wird fällig, wenn die für die Berechnung des Honorars maßgebenden anrechenbaren Kosten feststehen, der Auftragnehmer sämtliche Leis[X.]en aus diesem Vertrag erfüllt und eine prüfbare Rechnung eingereicht hat." Die Beklagte zahlte auf eine Teilschlussrechnung für die nach Abschluss der Leis[X.]sphasen 1 bis 4 des § 15 Abs. 2 [X.] erbrachten Leis[X.]en die sich dafür aus dem Vertrag ergebende Vergü[X.]. Auf die Abschlagsrechnun-gen für die nach Abschluss der Leis[X.]sphasen 5 bis 8 des § 15 Abs. 2 [X.] erbrachten Leis[X.]en zahlte die Beklagte 95 v.H. der vertraglichen Vergü[X.]. Die Klägerin hat mit ihrer Teilschlussrechnung vom 17. Dezember 2003 für die bis zum Abschluss der Leis[X.]sphasen 5 bis 8 des § 15 Abs. 2 [X.] [X.] Leis[X.]en aus allen beauftragten Leis[X.]sbildern Vergü[X.] in vollem Umfang verlangt. Sie hat Klage auf Zahlung der weiterhin einbehaltenen 5 v.H. in Höhe von 899.219,40 • erhoben. Diesen Betrag hat sie als Schlusszahlung, hilfsweise als Abschlagszahlung verlangt. 2 - 4 - Die Parteien haben den Rechtsstreit in der ersten Instanz übereinstim-mend für erledigt erklärt. Das [X.] hat der [X.] die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a ZPO auferlegt und dies damit begründet, die [X.] hätten unter Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages eine Einigung dahin erzielt, dass nach Abschluss der Leis[X.]sphase 8 des § 15 Abs. 2 [X.] eine Teilschluss-rechnung für die bis dahin erbrachten Leis[X.]en gelegt werden könne. Die Be-schwerde der [X.] ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich die Beklagte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. 3 I[X.] Das Beschwerdegericht führt aus, aus Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages ergebe sich nicht das Recht der Klägerin, nach Abschluss der Leis[X.]sphase 8 eine Teilschlusszahlung zu verlangen. Denn nach dieser Regelung sei Vorausset-zung, dass die Klägerin die vertraglichen Leis[X.]en vollständig erbracht habe. Da die Leis[X.]en der Leis[X.]sphase 9 des § 15 Abs. 2 [X.] nicht erbracht worden seien, liege diese Voraussetzung nicht vor. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass die Klägerin vorvertraglich beanstandet habe, dass das Recht zur Teilschlussrechnungslegung nach der Leis[X.]sphase 8 in dem [X.] fehle. Die Beklagte habe auf diese Beanstandung mit dem Hinweis auf § 7.2 Satz 2 der [X.] reagiert. Diese Regelung sei daraufhin nahezu wört-lich in den Vertragstext übernommen worden. Das lasse keine andere Deu[X.] zu, als dass die Beklagte an der Regelung des § 7.2 Satz 2 [X.] festhalten wollte. 4 Der Klägerin stehe die Auszahlung der einbehaltenen 5 v.H. der Vergü-[X.] als Abschlagszahlung nach § 8 Abs. 2 [X.] zu. Die Einschränkung in § 7.1 Satz 1 der [X.], wonach Abschlagszahlungen nur zu 95 v.H. nachgewie-5 - 5 - sener Leis[X.]en erbracht würden, sei unwirksam. Sie benachteilige den [X.] unangemessen und halte daher der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 [X.] nicht stand. 6 § 8 Abs. 2 [X.] gestehe dem Architekten in Abweichung von dem 1997 noch geltenden Werkvertragsrecht Abschlagszahlungen für nachgewiesene Leis[X.]en zu. Aus § 8 Abs. 2 [X.] könne nicht gefolgert werden, dass die erbrachten Leis[X.]en zu 100 v.H. zu vergüten seien. Zumindest könne das wegen des Begriffs "Abschlag" nicht als wesentlicher Grundgedanke der Rege-lung angesehen werden. Grundsätzlich sei wegen der Unsicherheiten einer [X.]sforderung der Einbehalt von 5 v.H. der Vergü[X.] auch nicht zu [X.]. Die unangemessene Benachteiligung folge daraus, dass dieser [X.] auch noch vorgenommen werde, bis die Leis[X.]sphase 9 erfüllt sei. Das könne zu einer Hinauszögerung der Auszahlung um bis zu fünf Jahre füh-ren. Diese Verzögerung sei nicht gerechtfertigt, denn die Leis[X.]en nach den Leis[X.]sphasen 5 bis 8 könnten zeitnah anhand der Kostenfeststellung, deren Aufstellung Teil der Arbeiten der Leis[X.]sphasen 8 sei, sicher festgestellt wer-den. Der Höhe nach seien sich die Parteien über den Anspruch im [X.] einig. Die Abweichung von 20.000 • mache bei einem Gesamtanspruch von 899.000 • keinen die Kostenentscheidung beeinflussenden Teil aus, § 92 Abs. 2 ZPO. 7 - 6 - II[X.] 8 Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 9 Die Vorinstanzen haben der [X.] zu Recht die Kosten des [X.] auferlegt, § 91a ZPO. Die Klage hätte Erfolg gehabt. 10 Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Zutreffend hat das Beschwerdegericht den Anspruch der Klägerin nicht aus Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages hergeleitet. Auch unter Berücksichtigung der [X.] Korrespondenz ergibt sich kein Anspruch der Klägerin auf eine Teilschlusszahlung der Vergü[X.] für die Leis[X.]en der Leis[X.]sphasen 5 bis 8 aus Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages. 11 Die Klägerin konnte als Abschlagszahlung 100 v.H. der sich aus der [X.] ergebenden Vergü[X.] für die bis zum Abschluss der Leis[X.]sphase 8 des § 15 Abs. 2 [X.] erbrachten Leis[X.]en verlangen. Das ergibt sich aus § 8 Abs. 2 [X.]. Die davon abweichende Regelung des § 7.1 Satz 1 der [X.] ist unwirksam, denn sie benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, § 9 Abs. 1 [X.]. 12 1. Inwieweit die vertragliche Regelung der Abschlagszahlung unange-messen ist, muss sich an dem gesetzlichen Leitbild orientieren. Denn nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzu-nehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetz-lichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Zum [X.]-punkt des Vertragsschlusses sah das Bürgerliche Gesetzbuch allerdings keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen vor. § 632a BGB ist erst durch das [X.] fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 ([X.] I 330) mit Wirkung für Vertragsabschlüsse ab dem 1. Mai 2000 eingeführt worden. 14 Leitbildcharakter im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.] hat jedoch § 8 Abs. 2 [X.] (Koeble in [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 12. Teil [X.]. 326; [X.], [X.], 1206). Danach kann der [X.] in angemessenen zeitlichen Abständen für nachgewiesene Leis[X.]en [X.]szahlungen fordern. Die Regelung gewährt dem Auftragnehmer einen Anspruch auf Abschlagszahlungen unter den genannten Voraussetzungen. Sie dient dazu, dem Auftragnehmer eine vorläufige Vergü[X.] zu verschaffen, ob-wohl seine Leis[X.] noch nicht vollständig vertragsgemäß erbracht ist und er deshalb noch keine Honorarschlussrechnung einreichen kann, mit der er den Vergü[X.]sanspruch gemäß § 8 Abs. 1 [X.] fällig stellt. a) § 8 Abs. 2 [X.] ist wirksam. Die Regelung ist von der in Art. 10 § 1 und 2 des [X.] ([X.]) erteilten Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Das hat der [X.] bereits entschieden ([X.], Urteil vom 9. Juli 1981 - [X.] ZR 139/80, [X.] 81, 229, 242 f.; inzident: Urteil vom 5. November 1998 - [X.] ZR 191/97, [X.], 267, 268 = [X.] 1999, 98). Diese Entscheidung wird von denjenigen kritisiert, die § 8 [X.] für verfassungswidrig halten (z.B. [X.]/ Koeble/Frik, [X.], 8. Aufl., § 8 [X.]. 5; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 8 [X.]. 3 jeweils m.w.[X.] vgl. auch [X.], [X.], 1139). Die Kritik gibt zu einer Änderung der Rechtsprechung keine Veranlassung. Sie wiederholt im Wesentlichen die Argumente, die der [X.] bereits beschieden hat. Der Einwand, § 8 [X.] sei keine Regelung zur Bemessung des Honorars und nur dafür sei die Ermächtigung erteilt, lässt insbesondere unberücksichtigt, dass die Ermächtigungsverordnung nicht allein zum Erlass einer Preisverord-nung ermächtigt, sondern zu einer Honorarordnung. Eine derartige Ordnung der Honorare der Architekten und Ingenieure kann auch die Fälligkeit der Vergü-15 - 8 - [X.] regeln, denn diese steht in engem Zusammenhang mit deren Berechnung. Das ergibt sich z.B. daraus, dass die prüffähige Abrechnung in § 8 Abs. 1 [X.] zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben wird, wodurch offenbar sicher gestellt werden soll, dass die aus der [X.] abgeleiteten Merkmale der [X.] auch in die Abrechnung einbezogen werden und damit ihr Gel[X.]san-spruch verstärkt wird. b) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht § 8 Abs. 2 [X.] für an-wendbar gehalten, obwohl das Honorar der Klägerin jedenfalls teilweise, vgl. z.B. § 16 Abs. 3 [X.], frei vereinbart werden konnte. Es überstieg für einzelne Leis[X.]sbilder die Tafelwerte. Nach § 1 [X.] gelten die Bestimmungen der Verordnung für die Berechnung der Entgelte für die Leis[X.]en der Architekten und Ingenieure (Auftragnehmer), soweit sie durch Leis[X.]sbilder oder andere Bestimmungen der Verordnung erfasst sind. Die Klägerin war mit Leis[X.]sbil-dern der [X.] beauftragt. § 8 [X.], der im Sinne des § 1 [X.] als Regelung zur Berechnung anzusehen ist, ist danach anwendbar. 16 2. Die Regelung in § 7.1 Satz 1 der [X.] benachteiligt den [X.] unangemessen. 17 a) Dem Beschwerdegericht kann allerdings nicht zugestimmt werden, soweit es die Auffassung vertritt, aus § 8 Abs. 2 [X.] ergebe sich nicht, in wel-cher Höhe der Architekt oder Ingenieur Abschlagszahlungen beanspruchen kann. Ein Einbehalt von 5 v.H. der Vergü[X.] sei deshalb grundsätzlich unbe-denklich. 18 Nach § 8 Abs. 2 [X.] hat der Auftragnehmer Anspruch auf Abschlags-zahlungen für nachgewiesene Leis[X.]en. Anders als z.B. in § 16 Nr. 1 VOB/B ist nicht geregelt, dass der Abschlag in Höhe des Wertes dieser Leis[X.]en [X.] werden kann. Das ergibt sich jedoch zwanglos aus dem Gesamtzu-19 - 9 - sammenhang der Regelung. Denn der Anspruch auf Abschlagszahlungen kann sich nur am Wert der erbrachten Leis[X.]en orientieren, weil die [X.] (wie auch der Vertrag) keinen anderen Bewer[X.]smaßstab angibt. Die Abrechnung der Abschlagszahlung hat sich am Abrechnungssystem der [X.] zu orientie-ren, es sei denn, die Parteien haben etwas anderes zulässig vereinbart. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Verordnungsgeber den Anspruch auf [X.]szahlungen deshalb reduziert wissen wollte, weil es sich nur um eine vor-läufige Zahlung (Abschlag) handelt. b) Danach weicht eine Vereinbarung, nach der dem Auftragnehmer nur 95 v.H. des Wertes der erbrachten Leis[X.]en zustehen, vom Leitbild der [X.] ab (vgl. Koeble in [X.]/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 12. Teil [X.]. 326; [X.], [X.], 1206 zu 90 v.H.). Der [X.] muss nicht entscheiden, ob eine entsprechende Klausel in [X.] des Auftraggebers stets unwirksam ist. Der Auftragnehmer ist jedenfalls dann unangemessen benachteiligt, wenn die Klausel in einem [X.] verwendet wird, der die Leis[X.]en aller Leis[X.]sphasen des § 15 Abs. 2 [X.] enthält, eine Teilschlusszahlung lediglich nach Genehmigung der bis zur Leis[X.]sphase 4 erbrachten Leis[X.]en vereinbart ist und die Schlusszahlung für die Leis[X.]sphasen 5 bis 9 erst fällig wird, wenn der Auftragnehmer sämtli-che Leis[X.]en aus dem Vertrag erfüllt hat. Denn in diesem Fall kann der [X.] Schlusszahlung erst dann verlangen, wenn er neben den Leistun-gen aus den vorhergehenden Leis[X.]sphasen auch alle Leis[X.]en aus der Leis[X.]sphase 9 erbracht hat (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 1994 - [X.] ZR 20/93, [X.] 125, 111, 113; Urteil vom 20. Oktober 2005 - [X.] ZR 155/04, zur [X.] bestimmt). Der Auftragnehmer kann dann für einen [X.]raum von typischer Weise fünf oder noch mehr Jahren 5 v.H. der für die Leis[X.]s-phasen 5 bis 8 verdienten (vorläufigen) Vergü[X.] nicht beanspruchen. 20 - 10 - aa) Dieser [X.]raum ergibt sich daraus, dass in aller Regel die Leistun-gen der Leis[X.]sphase 8 zeitnah mit dem Abschluss der Baumaßnahmen und der Abnahme der Bauunternehmerleis[X.]en erbracht sind (eventuell mit Aus-nahme des Überwachens der Beseitigung der bei der Abnahme der Bauleis[X.] festgestellten Mängel), dass zu den Leis[X.]en der Leis[X.]sphase 9 die [X.] vor Ablauf der Verjährungsfristen der Ge-währleis[X.]sansprüche gegenüber den bauausführenden Unternehmern ge-hört und dass die Gewährleis[X.]sfristen häufig fünf Jahre betragen, die sich durch Unterbrechung oder Hemmung verlängern können. In diesem [X.]raum muss der Auftragnehmer auf Liquidität in Höhe des [X.] verzichten und er trägt auch das Insolvenzrisiko, das allerdings bei einem öffentlichen Auftrag-geber, wie die Beklagte, nicht anfällt. Der [X.] hat bereits darauf hingewiesen (Urteil vom 9. Juli 1981 - [X.] ZR 139/80, [X.] 81, 229, 244 f.), dass es [X.] nicht gerechtfertigt ist, dem Auftragnehmer einen beträchtlichen Teil des Honorars für eine längere [X.] vorzuenthalten, wenn die zu vergütende Leis[X.] erbracht ist. Zweck einer vertraglichen oder gesetzlichen Regelung, die einen Anspruch auf Abschlagszahlung verschafft, ist es, dem Auftragnehmer die Nachteile der Vorleis[X.]spflicht zu nehmen. Der [X.] hat deshalb in anderem Zusammenhang ausgeführt, dass eine Kürzung von Abschlagszahlungen auf 90 v.H. des Wertes der erbrachten Leis[X.]en ohne triftigen Grund sachlich nicht gerechtfertigt ist ([X.], Urteil vom 23. November 1989 - [X.] ZR 228/88, [X.], 207, 208 = [X.] 1990, 70). Schließlich hat er die Regelung eines [X.] von 5 v.H. der nach § 641 BGB fälligen Vergü[X.] zur Sicherung der Gewährleis[X.]sansprüche in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des [X.] für unangemessen gehalten, weil der Auftragnehmer nach dem ge-setzlichen Leitbild einen Anspruch auf Auszahlung des Betrages hat, und die Unangemessenheit u.a. damit begründet, dass das [X.] des 21 - 11 - Auftragnehmers unberücksichtigt bleibt ([X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.] ZR 324/95, [X.] 136, 27). 22 cc) Die Vorenthal[X.] der dem Auftragnehmer zustehenden Abschlags-zahlung für den erwähnten [X.]raum lässt sich nicht mit schützenswerten Inte-ressen des Auftraggebers begründen. Dass bis zur endgültigen Abrechnung in einer Schlussrechnung die endgültige Vergü[X.] noch nicht feststeht, ist kein ausreichender Grund. Die Beklagte hat nicht dargelegt und es ist auch sonst nicht erkennbar, welche Abweichungen der Abschlagsrechnung von der Schlussrechnung es rechtfertigen könnten, von der Abschlagszahlung einen Betrag von 5 v.H. der Vergü[X.] im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Zahlung einzubehalten. Der prüffähige Nachweis der dem Auftragnehmer nach § 8 Abs. 2 [X.] zustehenden Vergü[X.] erfordert im Regelfall eine Abrechnung, die sich ebenso wie die Schlussrechnung an den Berechnungsfaktoren der [X.] orientiert ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 8 [X.]. 10a; [X.]/ Koeble/Frik, [X.], 8. Aufl., § 8 [X.]. 60; [X.] in [X.]/[X.]/Kuffer, Praxis-handbuch Architektenrecht, § 25 [X.]. 36; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., [X.]. 1373). Es kann deshalb jedenfalls für die Abrechnung von Architekten- und Ingenieurleis[X.]en nicht davon ausgegangen werden, dass die Anforderungen an die Prüffähigkeit von Abschlagsrechnungen erheb-lich geringer sind als die an die Prüffähigkeit der Schlussrechnung. Ob das für den Bauvertrag gilt (so noch [X.], Urteil vom 9. Januar 1997 - [X.] ZR 69/96, [X.], 468 = [X.] 1997, 186), kann dahinstehen. Das Beschwerdegericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass mit der Kostenfeststellung die anrechenbaren Kosten auch für die Abrechnung der Leis[X.]sphase 8 feststehen. Zuvor können sich Abweichungen der in [X.] berechneten Vergü[X.] von der endgültigen Vergü[X.] daraus ergeben, dass jedenfalls teilweise den Abschlagsrechnungen [X.] - 12 - ermittlungen aus vorhergehenden Leis[X.]sphasen zugrunde liegen, § 10 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 jeweils am Ende (vgl. auch [X.]/[X.], aaO, [X.]. 1383). Mit einer Abschlagsrechnung nach der Kostenfeststellung ist die letzte der vorrangig maßgeblichen Kostenermittlungen erbracht, so dass, abge-sehen von Fehlerkorrekturen, Abweichungen nicht mehr möglich sind. Mit der Beendigung der Leis[X.]sphase 8 sind auch mögliche Unsicherheiten bei der Einordnung der [X.] erledigt. Soweit es um den Umfang der [X.] Leis[X.]en geht, müssen diese in einer Abschlagsrechnung ohnehin nach-gewiesen werden. Unklarheiten gehen insoweit zu Lasten des Auftragnehmers in die Prüfung ein, denn nicht nachgewiesene Leis[X.]en werden nicht als [X.] vergütet. Die sonstigen Berechnungsfaktoren aus der [X.] oder der vertraglichen Vereinbarung stehen fest. Es ist demnach kein Grund erkennbar, einen Einbehalt von 5 v.H. der Vergü[X.] über die Leis[X.]sphase 8 hinaus für die bis dahin erbrachten Leis[X.]en vorzunehmen. Dieser Grund könnte nicht darin gesehen werden, dass nur eine vorläufige und eventuell überschlägige Prüfung stattfindet. Fordert der Auftraggeber eine prüfbare Abrechnung der Leis[X.]en, so ist er auch gehalten, die Prüfung sorgfältig vorzunehmen. Der Vertrag räumt der [X.] dazu im Übrigen eine Frist von 18 Werktagen ein. [X.]) Es mag allerdings sein, dass sich bei einer Schlussrechnungsprüfung Abweichungen von der Bewer[X.] einer Abschlagsforderung ergeben, seien sie tatsächlicher, seien sie rechtlicher Art. Es besteht daher ein Risiko der Überzah-lung. Der Auftraggeber kann ein Interesse daran haben, dieses Risiko durch eine Sicherungsvereinbarung absichern zu lassen. Der nicht durch eine Siche-rungsvereinbarung abgesicherte Einbehalt von Abschlagszahlungen über die Leis[X.]sphase 8 hinaus ist jedoch kein angemessenes Mittel, das Risiko der Überzahlung abzusichern. Denn es entzieht dem Auftragnehmer die Liquidität und erlaubt ihm nicht, diesen Entzug durch eine anderweitige Sicherheit abzu-wenden. 24 - 13 - ee) Unerheblich ist entgegen der von der [X.] in der Rechtsbe-schwerde vertretenen Auffassung, dass die Klägerin nach der vertraglichen Vereinbarung die Möglichkeit hat, nach Genehmigung der bis zur Leis[X.]s-phase 4 erbrachten Leis[X.]en eine Teilschlusszahlung zu verlangen. Das [X.] nichts daran, dass 5 v.H. der Vergü[X.] für die folgenden Leis[X.]sphasen 5 bis 8 bis zur Fälligkeit der Schlusszahlung zurückgehalten werden können. Es muss deshalb auch nicht entschieden werden, ob die Auszahlung von nur 95 v.H. der Vergü[X.] in den ersten Phasen gerechtfertigt wäre. 25 Ebenso wenig kommt es darauf an, dass nach der Leis[X.]sphase 4 nur noch 70 v.H. der Gesamtvergü[X.] verdient werden, so dass sich der [X.] des einbehaltenen Honorars gemessen an der Gesamtvergü[X.] reduziert. Maßstab ist nicht die gesamte Vergü[X.], sondern die Vergü[X.] für die er-brachte Leis[X.]. Im Übrigen wäre es auch nicht gerechtfertigt, ohne nachvoll-ziehbaren Grund einen geringeren Betrag als 5 v.H. einzubehalten. 26 ff) Unergiebig ist der Hinweis der [X.] darauf, dass die Leis[X.]s-phase 9, die nach der [X.] mit 3 v.H. der Gesamtvergü[X.] bewertet werde (der Vertrag sieht davon teilweise eine abweichende Bewer[X.] vor), noch nicht erbracht worden sei und der Einbehalt das Dreifache dieser Bewer[X.] nicht übersteige. Der Einbehalt ist, wie auch die Beklagte betont, kein Sicherheitsein-behalt, der Ansprüche wegen der noch nicht erbrachten Leis[X.]en absichern soll. Es muss deshalb auch nicht entschieden werden, ob die Begründung der Beschwerde einen solchen Einbehalt rechtfertigen würde. 27 3. Schließlich kann der [X.] nicht darin gefolgt werden, dass die Parteien individuell vereinbart hätten, Abschlagszahlungen in Höhe von 100 v.H. für die Leis[X.]sphasen 5 bis 8 könnten nicht geltend gemacht wer-den. Sie haben lediglich ausgehandelt, dass eine Teilschlusszahlung nach der 28 - 14 - Leis[X.]sphase 8 nicht verlangt werden kann. Damit haben sie keinerlei [X.] über Abschlagszahlungen getroffen. Dass die Unwirksamkeit der Klausel dazu führt, dass der Kläger 100 v.H. als Abschlag erhält, ist die durch § 8 Abs. 2 [X.] vorgegebene Folge. Die Berufung darauf verstößt auch unter Berücksichtigung der Vereinbarung zur Schlusszahlung nicht gegen [X.] und Glauben. [X.] Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 29 Dressler Haß [X.] Kuffer [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.02.2005 - 23 O 153/04 - [X.], Entscheidung vom 10.06.2005 - 21 W 27/05 -