Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2004, Az. X ZR 132/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:6. April 2004MayerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinZPO § 530 Abs. 2 a.[X.] die Prüfung einer erstmals in der Berufungsinstanz auf die Aufrechnungmit einer Gegenforderung gegründeten Einwendung die Entscheidung verzö-gern würde, rechtfertigt es nicht, die Geltendmachung der Gegenforderung [X.] sachdienlich anzusehen, wenn deren Berücksichtigung zur endgültigenErledigung des Streits zwischen den Parteien führt, der den Gegenstand desanhängigen Verfahrens bildet (hier: Wechsel des Bestellers vom [X.] wegen Mängeln des Werks zur Geltendmachung eines [X.], [X.]. v. 6. April 2004 - [X.]/02 - [X.] LG Halle- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 28. Januar 2004 durch [X.] Melullis,[X.], die Richterin Mühlens und [X.] Meier-Beck und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des [X.] des[X.]s [X.] vom 27. März 2002 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin begehrt von der [X.]n Vergütung für die [X.] aus Glasfasergewebe.Nachdem die Klägerin die Vorhänge hergestellt und geliefert und die [X.] sie im Messezentrum ... aufgehängt hatte, machten sich [X.] -bemerkbar, deren Ursache zwischen den Parteien streitig ist. Mit [X.] 28. September 2000 forderte die [X.] die Klägerin zur Beseitigung [X.] und weiterer, im einzelnen aufgeführter Mängel auf und setzte [X.] eine Frist bis zum 13. Oktober 2000. Die Klägerin kam dieser Aufforde-rung zur Mängelbeseitigung nicht nach.Das [X.] hat die [X.] nach Beweisaufnahme unter Abwei-sung der weitergehenden Klage zur Zahlung von [X.], [X.] um [X.]gegen Beseitigung der Faltenbildung an den Vorhängen, verurteilt. Gegen die-ses [X.]eil haben beide Parteien Berufung eingelegt, wobei die [X.] ihreBerufung in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] zurückge-nommen hat.Die [X.] hat im Berufungsverfahren vorgetragen, daß sie die [X.] beseitigt habe, nachdem die Klägerin der Aufforderung zur [X.] im Schreiben vom 28. September 2000 nicht nachgekommensei. Sie hat die Aufrechnung mit einem Aufwendungsersatzanspruch in [X.] 49.167,07 Das Berufungsgericht hat die [X.] unter Abänderung des erstin-stanzlichen [X.]eils verurteilt, an die Klägerin [X.] nebst Zinsen zuzahlen.Mit der vom [X.]at zugelassenen Revision verfolgt die [X.] den [X.] weiter. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eilsund zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.[X.] Das Berufungsgericht hat den Werklohnanspruch der Klägerin als fälligangesehen. Auf den Streit der Parteien über die Abnahme komme es nicht an,weil die [X.] das Werk mittlerweile selbst fertiggestellt habe und keineweiteren Arbeiten mehr von der Klägerin verlange. Die Zulassung der erstmalsim [X.] erklärten Aufrechnung, der die Klägerin nicht zuge-stimmt habe, sei nicht sachdienlich. Jedenfalls das Vorbringen der [X.]nzur Höhe des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs bedürfe noch der Substan-tiierung. Die Zulassung der Aufrechnung im [X.] sei jedoch re-gelmäßig nicht sachdienlich, wenn die Aufrechnungsforderung aufgrund einesgerichtlichen Hinweises erst noch mit Substanz vorgetragen werden müsse.I[X.] Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.1. Allerdings rügt sie zu Unrecht, die Auffassung des Berufungsgerichts,der Unternehmer könne nach Ablauf der gemäß § 634 Abs. 1 BGB (in der hieranzuwendenden, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung; im [X.]) vor Abnahme wirksam gesetzten Frist ohne weiteres die vereinbarteVergütung beanspruchen und es sei Sache des Bestellers, mit dem Anspruchauf Ersatz der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten aufzurechnen, [X.] in Widerspruch zu der Beweislastregel, wonach der Unternehmer vor [X.] darlegen und beweisen müsse, umseinen Vergütungsanspruch [X.] 5 -Denn das Berufungsgericht spricht zwar im Tatbestand seines [X.]eils aneiner Stelle davon, die [X.] habe die Aufrechnung mit einem Schadenser-satzanspruch erklärt. In den Entscheidungsgründen heißt es jedoch im [X.] den Schriftsätzen der [X.]n vom 13. und 14. Februar 2002, auf die [X.] sich bezieht, daß die [X.] die Aufrechnung mit einem [X.] nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. auf Ersatz von [X.] habe. Das stimmt damit überein, daß die [X.] in dem [X.] 28. September 2000 - entgegen der durch den Tatbestand des [X.] nicht gestützten Behauptung der Revision - keine Ablehnungsandrohungausgesprochen, sondern nur eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat.Ein Abwicklungsverhältnis hat das Berufungsgericht somit nicht zugrun-degelegt. Es hat vielmehr als unstreitig angesehen, daß das Werk - [X.] der Mängelbeseitigung - fehlerfrei sei. Die Klägerin konnte daher den ver-einbarten Werklohn verlangen, soweit ihr Vergütungsanspruch nicht durch [X.] mit dem Anspruch der [X.]n auf Aufwendungsersatz erloschenwar.2. Es hält jedoch der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand, daßdas Berufungsgericht die Sachdienlichkeit der Berücksichtigung der Aufrech-nung verneint hat.a) Nach § 530 Abs. 2 ZPO in der auf das Berufungsverfahren anwendba-ren, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im folgenden a.F.) ist dieauf die Aufrechnung einer Gegenforderung gegründete Einwendung des [X.]n im Berufungsverfahren nur zuzulassen, wenn der Kläger einwilligt oderdas Gericht die Geltendmachung in dem anhängigen Verfahren für [X.] -Bei der Entscheidung über die Zulassung der Aufrechnung oder der ent-sprechend zu behandelnden Widerklage handelt es sich um eine Ermessens-entscheidung, die in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden kann,ob der Tatrichter den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt und damit die [X.] seines Ermessens überschritten hat ([X.]Z 33, 398, 400). Maßgeblich fürdie nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Sachdienlichkeit ist [X.] der [X.], für den es entscheidend darauf an-kommt, ob und inwieweit die Zulassung der Aufrechnung oder der Widerklagezu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streits zwischen [X.] führt, der den Gegenstand des anhängigen Verfahrens bildet und ei-nem andernfalls zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt ([X.]Z aaO;[X.], [X.]. v. 4.10.1976 - [X.], [X.], 1278, 1280; [X.]. v.19.3.1992 - [X.], [X.], 558, 562 f.).Es steht deshalb nach ständiger Rechtsprechung des [X.] in einem solchen Fall der Sachdienlichkeit nicht entgegen, daß durch [X.] der Aufrechnung oder der Widerklage neue [X.] notwendig werden und die Erledigung des [X.] verzögert wird ([X.], [X.]. v. 5.5.1983 - [X.], [X.], 1162,1163; [X.]. v. 10.1.1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; [X.]. [X.] 237/85, [X.], 1200, 1201; [X.]. v. 19.10.1999 - XI ZR 308/98, [X.], 143, 144).Zwar ist andererseits in der Rechtsprechung des [X.]verschiedentlich auch ausgesprochen worden, daß der Tatrichter die Sachdien-lichkeit verneinen darf, wenn die Prüfung des [X.] die Entscheidung ver-zögern würde ([X.]Z 5, 373, 377 f.; 17, 124, 125; [X.], [X.]. v. 7.5.1987- 7 -- [X.], [X.]R ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 1; Beschl. v.17.3.1988 - [X.], [X.]R ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 2;[X.].[X.]. v. 7.1.2003 - [X.], NJW-RR 2003, 738).Dabei geht es aber um solche Fälle, in denen nicht die sachgerechte Er-ledigung des bisherigen Streitstoffs in Rede steht, sondern das Gericht bei Zu-lassung des neuen Vorbringens zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen,bis dahin zwischen den Parteien nicht erörterten Streitstoffs genötigt würde. Indiesen Fällen kann nicht unberücksichtigt bleiben, ob ohne [X.] neuen Vorbringens der Rechtsstreit entscheidungsreif wäre (vgl. [X.]Z 5,373, 377 f.; [X.], [X.]. v. 20.5.1953 - II ZR 206/52, [X.] ZPO § 523 Nr. 1; [X.]. v.4.10.1976 - [X.], NJW 1977, 49; [X.]. v. 7.5.1987 aaO; [X.].[X.]. v.7.1.2003 [X.]) Das läßt das Berufungsgericht außer [X.], wenn es die Zulassung [X.] im [X.] regelmäßig als nicht sachdienlich ansehenwill, wenn die Aufrechnungsforderung aufgrund eines gerichtlichen [X.] noch mit Substanz vorgetragen werden muß.Der Streit der Parteien ging von Anfang an darum, ob und gegebenen-falls inwieweit die von der Klägerin an die [X.] gelieferten [X.] seien. Das [X.] hat nach Beweisaufnahme der [X.], der [X.]n jedoch durch [X.]-um-[X.]-Verurteilung [X.] zugebilligt. Indem das Berufungsgericht es der [X.]n verwehrt hat, im Hinblick auf die behauptete Mängelbeseitigung in demanhängigen Rechtsstreit nunmehr Aufwendungsersatz statt Nachbesserung zubeanspruchen, hat es ein [X.]eil gefällt, das die vom [X.] betriebeneSachaufklärung entwertet und den Streit der Parteien in der Sache unentschie-- 8 -den läßt. Hierdurch hat das Berufungsgericht dasjenige verfehlt, was nach derhöchstrichterlichen Rechtsprechung das maßgebende Kriterium für die Zulas-sung der Aufrechnung darstellt, nämlich die sachgemäße und endgültige Erle-digung des Streitstoffs im Rahmen des anhängigen Verfahrens, die einem [X.] zu erwartenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt.3. Im übrigen ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die zur [X.] gestellte Aufwendungsersatzforderung der [X.]n sei nicht hinrei-chend substantiiert dargetan, nicht rechtsfehlerfrei.Nach ständiger Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast,wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignetsind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (u.a.[X.], [X.]. v. 16.3.1998 - II ZR 323/96, [X.], 956, 957; [X.].[X.]. [X.] X ZR 160/99, NJW-RR 2001, 887). Die [X.] hat in dem vom [X.] in Bezug genommenen Schriftsatz vom 13. Februar 2002 zur [X.] ihrer Gegenforderung dargetan, welche Mängel die von der Klägerin [X.] Vorhänge aufgewiesen hätten und mit welchem Aufwand an Materialund (nach Stundenzahl und Stundenlohn spezifizierten) Arbeitslohn sie diesebeseitigt habe. Dem war zwanglos die Behauptung zu entnehmen, daß [X.] zur Beseitigung der Mängel erforderlich gewesen sei. Diese Behaup-tung war dem Beweis insbesondere durch Einholung eines [X.] zugänglich; der vom Berufungsgericht vermißten Darlegung, welcheArbeiten im einzelnen mit welchem [X.] erforderlich gewesen [X.], um konkret zu bezeichnende Mängel zu beseitigen, bedurfte es [X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist auch nicht deshalb im Er-gebnis richtig, weil die [X.] das [X.]eil des [X.]s, durch das sie zur- 9 -Zahlung [X.] um [X.] gegen Nachbesserung verurteilt worden ist, nicht (mehr)angefochten hat. Zwar steht der [X.]n ein Leistungsverweigerungsrechtjedenfalls dann nicht mehr zu, wenn ihr Gegenanspruch - wie für das Revisi-onsverfahren zu unterstellen ist - durch Aufrechnung gegen die Klageforderungerloschen ist. In diesem Fall darf die [X.] aber auch nicht uneingeschränktzur Zahlung verurteilt werden. Denn die [X.]-um-[X.]-Verurteilung ist [X.] unbeschränkten Verurteilung ein Weniger ([X.]Z 27, 241, 249; 117, 1, 3).Der Klägerin darf indes nichts zugesprochen werden, was ihr materiell-rechtlichnicht zusteht und prozessual durch den Wegfall der [X.]-um-[X.]-Verurteilungüber das hinausgeht, was ihr das [X.] unangefochten zuerkannt hat(vgl. [X.], [X.]. v. 18.9.1992 - [X.], NJW 1993, 324, 325). Die [X.] gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, auf eine sachgerechte An-tragstellung hinzuwirken, die der prozessualen Geltendmachung der Aufrech-nungsforderung im wiedereröffneten [X.] Rechnung trägt.Melullis[X.]MühlensMeier-BeckAsendorf