Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.10.2003, Az. III ZR 32/00

[X.] DES VOLKESURTEILIII ZR 32/00Verkündet am:30. Oktober 2003F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] 30. Oktober 2003 durch [X.] [X.], [X.], Dr. [X.], [X.] Recht erkannt:Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des [X.] in [X.] vom 11. November 1999 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerinund hinsichtlich der Aufrechnungsforderungen aus dem [X.]. zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.] Klägerin nimmt die [X.] aus einem [X.], in welchemsie den Verkauf von Wohnungen, Läden, Büroflächen und Tiefgaragen-plätzen auf einem von der [X.]n bebauten Grundstück in [X.]-[X.] übernommen hatte, auf Provisionszahlungen in Höhe von [X.] DM nebst Zinsen in Anspruch. Der Klageforderung liegen Ver-- 3 -kaufsfälle an die Kunden [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]und [X.] zugrunde. Darüber hinaus streiten die Parteien darüber, obdie Klägerin an sie ausgezahlte Provisionen für den Verkaufsfall [X.]. ([X.]) und anläßlich des Erwerbs von Liegenschaften durch die Klä-gerin (50.145,75 DM) behalten darf und sich gegenüber der [X.] Angaben bei der Vermittlung der Immobilie [X.] hat.Das [X.] hat der Klage entsprochen und die von der [X.] gemachten Gegenrechte für unbegründet angesehen. Die [X.] hatdieses Urteil mit ihrer Berufung in vollem Umfang angefochten, innerhalb [X.] näher begründete Kritik jedoch nur zum Verkaufs-fall [X.] und zur Versagung eines Provisionsrückzahlungsanspruchs we-gen des Eigenerwerbs der Klägerin erhoben. Im weiteren Verlauf des [X.] hat sie sich hilfsweise Vorbringen der Klägerin zu eigen gemacht, [X.] lägen [X.] zugrunde, die wegen einer unzulässigenBezugnahme auf ein Bodengutachten nicht formgerecht beurkundet wordenseien. Ferner hat sie im Hinblick auf ein während des Berufungsverfahrens er-gangenes Urteil des [X.], mit dem sie zu Schadensersatzleistun-gen an den Wohnungserwerber [X.]. verurteilt wurde, vorsorglich die [X.] mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von [X.] erklärt.Das Berufungsgericht hat im Verkaufsfall [X.] einen Provisions-anspruch der Klägerin in geltend gemachter Höhe von 51.060,00 DM verneintund einen aufrechenbaren Bereicherungsanspruch der [X.]n hinsichtlichder für den Eigenerwerb der Klägerin gezahlten Provision bejaht. [X.] 4 -chend hat es den Verurteilungsbetrag auf 21.992,10 DM nebst Zinsen herab-gesetzt. Soweit die [X.] mit Schadensersatzansprüchen aus dem [X.]. aufgerechnet hat, hat es die Berufung als unzulässig verwor-fen. Die Klägerin begehrt mit ihrer Revision die volle Zuerkennung der von ihrgeltend gemachten Provisionsansprüche, während die [X.] mit ihrer Revi-sion die vollständige Abweisung der Klage anstrebt. Der [X.] hat die [X.] [X.]n insoweit nicht angenommen, als es um die [X.] den Verkaufsfällen [X.] , [X.] , [X.], [X.] und [X.] geht.[X.] Revisionen der Parteien haben in dem jetzt noch verfolgten [X.]; sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.[X.] Revision der [X.] Berufungsgericht verneint im Verkaufsfall [X.] einen Provisi-onsanspruch der Klägerin, weil nach deren Vortrag der mit diesem Erwerberzustande gekommene Kaufvertrag nicht der notariellen Form des § 313 Satz 1BGB a.F. entsprochen habe. Der Kaufvertrag enthalte nämlich - wie auch dieanderen [X.], die in inhaltlich übereinstimmender Form geschlossenworden seien - eine unstatthafte Bezugnahme auf ein außerhalb der notariellenUrkunde liegendes Bodengutachten des Sachverständigen [X.]. Da die Klä-- 5 -gerin eine Heilung des Formmangels nach § 313 Satz 2 BGB a.F. nicht be-hauptet habe, sei wegen der behaupteten Nichtigkeit des Hauptvertrages [X.] nicht [X.] dieser Begründung kann ein Provisionsanspruch der Klägerin nichtverneint werden. Zwar ist dem Berufungsgericht darin beizutreten, daß nachdem zwischen den Parteien bestehenden [X.] grundsätzlich nurwirksam geschlossene [X.] auslösen können.Der mit dem Erwerber [X.] geschlossene Kaufvertrag war jedoch- entgegen der von der Klägerin im [X.] vertretenen Meinung -wirksam. Der V. Zivilsenat des [X.] hat in einem Rechtsstreitzwischen der hiesigen [X.]n als Verkäuferin und dem Erwerber [X.] ,aus dessen Verkaufsfall im anhängigen Rechtsstreit ebenfalls [X.] erhoben werden, durch Urteil vom 14. März 2003 ([X.]/01 -NJW-RR 2003, 1136) entschieden, ein Bodengutachten, das nach der Baube-schreibung zu beachten sei, nicht aber die vertragliche Beschaffenheit [X.] bestimme, bedürfe keiner Beurkundung. Dieser Beurteilung, dienicht nur für den Verkaufsfall [X.] , sondern wegen der gleichartigenVertragsgestaltung auch für die anderen Verkaufsfälle von Bedeutung ist, ausdenen die Klägerin eine Provision beansprucht, schließt sich der [X.] an.An dieser Beurteilung ist der [X.] nicht - wie die [X.] meint - durchden Umstand gehindert, daß die Klägerin in der Vorinstanz die Auffassungvertreten hat, sämtliche notariellen Verträge, die mit Erwerbern von Teileigen-tumsrechten des Grundstücks geschlossen worden seien, seien nichtig, unddaß die [X.] sich diesen Vortrag hilfsweise zu eigen gemacht hat. Die [X.] verkennt zwar nicht, daß grundsätzlich nur Tatsachen unstreitig gestellt- 6 -werden können. Sie vertritt aber unter Bezugnahme auf das Urteil [X.] 135,92, 95 die Auffassung, tatsächlichen Umständen seien Tatsachen in [X.] gleichzustellen, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff- wie hier "Unwirksamkeit der [X.]" - geschehe, der jedem Teilnehmerdes Rechtsverkehrs geläufig sei. Dabei komme es nicht darauf an, ob dieseNichtigkeit auf rechtlich und tatsächlich schwierigen Vorgängen beruhe. [X.]ß-geblich sei allein das von den Parteien vorgetragene Ergebnis.Diesen Überlegungen ist nicht zu folgen. Der hier zu beurteilende Sach-verhalt weicht maßgebend von der dem Urteil [X.] 135, 92, 95 zugrundelie-genden Konstellation ab, bei der - in bezug auf den von den Parteien verwen-deten Begriff der Rechtsnachfolge - erstmals in der Revisionsverhandlung dieAktivlegitimation der Klägerin bestritten wurde. Demgegenüber wurde die Wirk-samkeit der [X.] im anhängigen Verfahren zunächst überhaupt nichtbezweifelt. Erst im Berufungsverfahren vertrat die Klägerin - unter Offenlegungder für sie maßgebenden Gesichtspunkte - die Auffassung, die [X.]seien nicht wirksam beurkundet worden. Auch wenn sich die [X.] dieseRechtsauffassung hilfsweise zu eigen gemacht hat, hat sie sie doch in ersterLinie bekämpft und für ihre Rechtsauffassung in dem zitierten Verfahren vordem V. Zivilsenat erfolgreich Revision geführt. Unter diesen Umständen wardas Berufungsgericht nicht berechtigt, schon aufgrund des Vortrags der Kläge-rin von der Unwirksamkeit der [X.] auszugehen, wenn die von derKlägerin hierfür angegebenen Gründe diese rechtliche Bewertung nicht [X.]. Es durfte auch nicht, wie die Revisionserwiderung der [X.]nmeint, insoweit ein bindendes unstreitiges Vorbringen zugrunde legen. [X.] unterliegt die Frage der Wirksamkeit der abgeschlossenen Kauf-verträge ohne weiteres der revisionsrechtlichen Überprüfung.- 7 -Ob der Klägerin im Verkaufsfall [X.] eine Provision zusteht, [X.] weiteren Verfahren geprüft werden, weil sich das Berufungsgericht - vonseinem Standpunkt aus folgerichtig - mit den von der [X.]n hiergegen er-hobenen Einwänden nicht auseinandergesetzt und keine Feststellungen getrof-fen hat, die eine Beurteilung in der Revisionsinstanz erlauben [X.] das Berufungsgericht die Aufrechnung der [X.]n mit einemBereicherungsanspruch in bezug auf die von ihr gezahlte Provision für den [X.] der Klägerin hat durchgreifen lassen, beruht diese Entscheidungebenfalls auf der Beurteilung, der Kaufvertrag weise den erörterten Beurkun-dungsmangel auf. Das Berufungsgericht muß daher im weiteren Verfahrenprüfen, ob die [X.] für den Eigenerwerb der Klägerin die Zahlung einerProvision schuldete und welche Folgen sich daraus ergeben, daß nach [X.] der [X.]n wegen einer Verrechnungsabrede nicht der [X.] für die von der Klägerin erworbenen Immobilien beurkundet [X.] soll.I[X.] Revision der [X.]n1.Soweit sich die Revision der [X.]n auf das Provisionsverlangen fürdie Verkaufsfälle [X.] , [X.] , [X.] , [X.] und [X.] be-zog, hat der [X.] das Rechtsmittel nicht angenommen. Damit steht rechts-kräftig fest, daß die Klägerin aus diesen Verkaufsfällen die geforderte [X.] 8 -2.a) Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.]n insoweit für [X.] gehalten, als der Klageforderung Schadensersatzansprüche aus [X.] [X.]. entgegengehalten werden. Insoweit fehle es an einer Be-rufungsbegründung. Die [X.] habe sich nämlich bezüglich dieses [X.] in ihrer Berufungsbegründung vom 5. [X.]i 1998 nicht mit dem erst-instanzlichen Urteil auseinandergesetzt. Die mit Schriftsatz vom 7. April 1999erklärte Aufrechnung sei somit verspätet. Im übrigen sei für die Geltendma-chung eines Schadensersatzanspruchs im Wege der Aufrechnung § 530Abs. 2 ZPO a.F. zu beachten. Nach dieser Vorschrift wäre die Aufrechnungselbst bei rechtzeitiger Erklärung nicht zuzulassen, weil die Sachdienlichkeit imHinblick auf eine das Verfahren verzögernde Beweisaufnahme zu verneinenwäre.b) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsrügen sind [X.]) Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. muß die [X.] bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der An-fechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen, Beweismittel [X.] enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung an-zuführen hat. Schon aus der Berufungsbegründung sollen Gericht und Gegnererkennen können, welche Gesichtspunkte der Berufungskläger seiner Rechts-verfolgung oder -verteidigung zugrunde legen, insbesondere welche tatsächli-chen und rechtlichen Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils er bekämpfenund auf welche Gründe er sich hierfür stützen will. Dies gilt im Ansatz auch fürdie Behandlung einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung. Hält dieerste Instanz diese Gegenforderung für unbegründet, muß der Berufungskläger- 9 -sich mit diesem selbständigen prozessualen Anspruch in einer den [X.] des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. genügenden Weise auseinanderset-zen (vgl. [X.], Urteil vom 18. März 1993 - [X.] - NJW 1993, 1866). [X.] er hierauf und wird zur Begründung der Berufung die (erneute) Aufrech-nung mit einer Gegenforderung geltend gemacht, kann auf eine Auseinander-setzung mit dem angefochtenen Urteil nur verzichtet werden, wenn die im [X.] erstmals zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung wedermit der Klageforderung noch mit einer in der angefochtenen Entscheidung ab-erkannten Gegenforderung in rechtlichem oder tatsächlichem Zusammenhangsteht (vgl. [X.], Beschluß vom 12. Juni 1997 - [X.] - NJW 1997, 3449).bb) Vorliegend ist bereits zweifelhaft, ob die [X.] aus dem Verkaufs-fall [X.]. erstinstanzlich mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet hat. [X.] zwar im Schriftsatz vom 10. Februar 1998 im Hinblick auf eine vom Erwer-ber [X.]. gegen sie erhobene Klage hilfsweise die Aufrechnung mit verschie-denen Ansprüchen erklärt, abschließend aber zum Ausdruck gebracht, bis [X.] der Ansprüche des Erwerbers gegen sie mache sie gegenüber [X.] ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Dem Tatbestand des land-gerichtlichen Urteils ist die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts zuentnehmen. Für die Anwendung des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. ist entschei-dend, daß das [X.] im Ergebnis die von der [X.]n angesprocheneGegenforderung nicht aberkannt, sondern nur ausgeführt hat, die [X.] ha-be ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht nicht (hinreichend) dargelegt.Denn sie gehe selbst nicht davon aus, daß dem Erwerber [X.]. gegen sie [X.] auf Wandlung zustehe. [X.]ngels Aberkennung ihrer (vorbehaltenen)Gegenforderungen im Verkaufsfall [X.]. mußte sich die Berufungsbegrün-dung der [X.]n auf diesen Gesichtspunkt daher nicht erstrecken. Das Be-- 10 -rufungsgericht wäre im übrigen nach § 537 ZPO a.F. verpflichtet gewesen, dievon der [X.]n erstinstanzlich erhobene Einrede des [X.] zu berücksichtigen, ohne daß sie im Berufungsverfahren erneut hätteerhoben werden müssen (vgl. [X.], Urteil vom 29. April 1986 - [X.], 991, 992).cc) Die angefochtene Entscheidung wird auch nicht durch die [X.] getragen, die im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung mit [X.] aus dem Verkaufsfall [X.]. sei verspätet und nach § 530 Abs. 2ZPO a.F. nicht zuzulassen.Angesichts des Umstands, daß der Rechtsstreit des Erwerbers [X.]. gegen die [X.] durch die Urteile des [X.]s [X.] vom7. September 1998 und des [X.] vom 16. Juni 1999 erst nach [X.] der Berufungsbegründungsfrist im anhängigen Verfahren entschiedenworden ist, ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der [X.]n auf dieserGrundlage mit Schriftsatz vom 7. April 1999 erklärte Aufrechnung [X.] soll. Das Berufungsgericht hat auch die Grenzen des ihm eingeräumtenErmessens bei der Frage verkannt, ob die Geltendmachung der Aufrechnungim anhängigen Verfahren sachdienlich ist. Zwar kann der von ihm hervorgeho-bene Gesichtspunkt eine Rolle spielen, durch eine notwendige Beweisaufnah-me werde die Erledigung des Rechtsstreits verzögert. Dieser Gesichtspunkttrifft hier aber schon deshalb nicht zu, weil der Rechtsstreit auch aus [X.] noch nicht zur Endentscheidung reif war. Es kommt hinzu, daß [X.] im Rahmen der Prüfung der Sachdienlichkeit nicht beachtethat, daß die für die Aufrechnungsforderung wesentlichen Gesichtspunkte be-reits erstinstanzlich vorgetragen waren und daß sich eine gewisse Reduzierung- 11 -der Streitpunkte daraus ergab, daß die [X.] der Klägerin in dem [X.] mit dem Erwerber [X.]. den Streit verkündet hatte. Unter diesen [X.] -das Interesse, die zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte über [X.] der Klägerin und deren Honorierung im anhängigen Ver-fahren zu klären.[X.][X.][X.]DörrGalke