Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.10.2019, Az. XI ZR 759/17

[X.]:[X.]:[X.]:2019:151019UXIZR759.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:
15.
Okto[X.] 2019
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 495 Abs. 1, § 312d Abs. 3 Nr. 1 (Fassung bis 3. August 2009)
§
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] in der bis zum 3.
August 2009 geltenden Fassung ist auf im Wege des [X.] geschlossene [X.] nicht anwendbar (Bestätigung von [X.]surteil vom 3.
Juli 2018 -
XI
ZR
702/16, WM
2018, 1601 Rn.
10
ff.).
[X.] § 495 Abs.
1, §
355 (Fassung bis 10. Juni 2010), § 242 [X.].
Zur Verwirkung des Rechts auf Widerruf der auf Abschluss eines beendeten [X.] gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers.

[X.], Urteil vom
15. Okto[X.] 2019 -
XI [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15.
Okto[X.] 2019
durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellen[X.]ger, die [X.] Dr.
Grüne[X.]g und [X.] sowie die [X.]innen Dr.
Menges und Dr.
Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3.
Zivilsenats des O[X.]landesgerichts [X.] vom 13.
Dezem[X.] 2017 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ü[X.] die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten in dritter Instanz noch um die Wirksamkeit des [X.]s der auf Abschluss zweier [X.] gerichteten Willenserklärungen der Beklagten.
Die Parteien

die Beklagte gemeinsam mit ihrem damaligen Ehemann

schlossen unter ausschließlicher Verwendung
von Fernkommunikationsmitteln
im Januar 2005 Darlehensverträge ü[X.] 210.000

cherung der Ansprüche der Klägerin diente eine Grundschuld. Bei Abschluss der Darlehensverträge belehrte die Klägerin die Beklagte und ihren Ehemann 1
2
-
3
-
unzureichend deutlich (weil nicht nach Maßgabe der Besonderheiten für [X.] gemäß §
312c Abs.
2, §
312d Abs.
5 Satz
2 und Abs.
2 [X.] in der vom 8.
Dezem[X.] 2004 bis zum 10.
Juni 2010 geltenden Fassung) ü[X.] das ihnen zustehende Widerrufsrecht. Für eines der Darlehen vereinbarten
die [X.] Anfang
2010 einen neuen Festzins. Am 21.
März 2011 schlossen die [X.] einen Aufhebungsvertrag zu dem dieses Darlehen betreffenden Darle-hensvertrag. Die Beklagte und ihr Ehemann zahlten ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 4.145,91

ebenfalls in der ersten Jahreshälfte
2011 vorzeitig ohne Abschluss eines aus-drücklichen Aufhebungsvertrags. Unter dem 17.
Juni 2016 widerrief die [X.] ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen.
In ihrem Schreiben hielt sie fest, sie dürfe die Klägerin
"zunächst auffordern, die zurückzuerstatten".
Der Klage festzustellen, dass sich die beiden Darlehensverträge durch den Widerruf der Beklagten vom 17.
Juni 2016 nicht in [X.] umgewandelt hätten, hat das [X.] entsprochen. Die [X.], mit der sie eine Verurteilung der Klägerin zur Erstattung des Aufhebungsentgelts in Höhe von 4.145,91

es abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten
hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das land-gerichtliche Urteil teilweise abgeändert. Es hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte und ihren Ehemann "als Mitgläubiger"
4.145,91

em Umfang zu zahlen.
Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die vollständige Zurückweisung der Berufung der [X.] erstrebt.

3
-
4
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin
hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

soweit für die Revision der Klägerin
von Bedeutung

im Wesentlichen ausgeführt:
Die Feststellungsklage der Klägerin sei zulässig. Ihr Gegenstand sei das Fortbestehen der Darlehensverträge. Das Feststellungsinteresse der Klägerin sei gegeben, weil die Beklagte sich "Ansprüchen aus den Rückgewährschuld-verhältnissen"
[X.]ühme. Eine Leistungsklage sei der Klägerin nicht möglich und genieße daher keinen Vorrang.
Die Feststellungsklage sei a[X.] unbegründet. Die
Klägerin habe die [X.] und ihren Ehemann unzureichend deutlich

weil ohne Rücksicht auf die fernabsatzrechtlichen Besonderheiten

ü[X.] das ihnen zukommende Wider-rufsrecht belehrt. Die Beklagte habe allein den Widerruf erklären können. Der besondere Erlöschenstatbestand für das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträ-gen ü[X.] Finanzdienstleistungen finde auf das Widerrufsrecht nach [X.] keine Anwendung. Die Beklagte
habe das Widerrufsrecht auch nicht verwirkt.
Der bloße Zeitablauf rechtfertige den Einwand der Verwirkung nicht. Ein Zeitraum von wie hier ü[X.] zehn Jahren zwischen Vertragsschluss und [X.] des Widerrufsrechts könne aus Sicht des Berechtigten unschädlich sein. Verwirkung könne auch deshalb ausscheiden, weil ein Darlehensnehmer auf-grund der ihm erteilten Belehrung keinen Anlass zu der Annahme gehabt habe, nach Ablauf der darin genannten Frist noch ein Widerrufsrecht zu haben. Gera-4
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-
5
-
de bei beendeten [X.]n könne das Vertrauen des Unternehmers auf ein
Unterbleiben des Widerrufs allerdings schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzli-chen Vorschriften nicht entsprochen habe und er es in der Folgezeit versäumt habe, den Verbraucher nachzubelehren. Das gelte in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgehe. Dass die Bank davon ausgegangen sei oder habe ausgehen [X.]n, der Verbraucher habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließe eine Verwirkung des Widerrufsrechts nicht aus. Verwirkung könne weiter nicht mit der Begründung verneint werden, die Bank habe die Situation selbst [X.], weil sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt habe.
Nach den Umständen des Einzelfalls gehe das Berufungsgericht nicht von Verwirkung aus. Zwar sei das Zeitmoment bei den im Januar 2005 ge-schlossenen Darlehensverträgen zum Zeitpunkt der Widerrufserklärungen im Juni 2016 mit mehr als elf Jahren erfüllt. Es fehle a[X.] das Umstandsmoment.
Für die Annahme einer Verwirkung spreche freilich, dass die Darlehens-verträge auf Wunsch der Beklagten und ihres Ehemanns im April 2011 vorzeitig beendet worden seien. Ab diesem Zeitpunkt habe für eine Nachbelehrung der Beklagten kein Anlass mehr bestanden. Außerdem seien zwischen der vorzeiti-gen Beendigung der Darlehensverträge und dem Widerruf mehr als fünf Jahre vergangen.
Diese Umstände hätten zwar Gewicht, genügten allerdings für sich nicht, um Verwirkung zu begründen. Die Klägerin habe sich selbst nicht redlich [X.]. Zum Zeitpunkt der vorzeitigen Beendigung der Darlehensverträge habe die Klägerin erkennen können und müssen, dass die von ihr verwendeten [X.] nicht den ergänzenden Vorgaben für Fernabsatzverträge genügt hätten. Sie habe auch die vorzeitige Beendigung der Darlehensverträge 9
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11
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6
-
nicht zum Anlass für eine Nachbelehrung genommen, sondern von der [X.]n und ihrem Ehemann die Zahlung eines Aufhebungsentgelts gefordert. Dass sich die Klägerin darauf eingerichtet habe und habe einrichten dürfen, ein [X.] werde nicht mehr erfolgen, könne das Berufungsgericht nicht feststellen. Dass die Klägerin Sicherheiten freigegeben, den Vorgang abgeschlossen und keine Rückstellungen gebildet habe, seien typische, aus der vorzeitigen [X.] resultierende Folgen. Sie seien keine besonderen, auf dem Verhalten des Berechtigten [X.]uhenden Umstände, die das Vertrauen des [X.] rechtfertigen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
Für ein etwaiges Vertrauen des Verpflichteten sei die für ihn erkennbare Kenntnis oder Unkenntnis des Berechtigten von entscheidender Bedeutung. Die Klägerin habe nicht dargelegt, von einer Kenntnis der Beklagten von ihrem fort-bestehenden Widerrufsrecht ausgegangen zu sein. Es seien auch keine [X.] dafür ersichtlich, dass die Beklagte der Klägerin gegenü[X.] zu er-kennen gegeben habe, sie habe vom Fortbestehen des Widerrufsrechts infolge fehlerhafter Belehrung Kenntnis. Im Gegenteil hätte die Beklagte, wenn ihr das Fortbestehen
des Widerrufsrechts
bewusst gewesen wäre, widerrufen, statt mit der Klägerin einen entgeltpflichtigen Aufhebungsvertrag zu schließen. Die [X.] habe der Klägerin daher durch die vorzeitige Ablösung der [X.] keinen Anhalt gegeben anzunehmen, sie werde ein noch bestehendes Widerrufsrecht nicht mehr ausüben.
Der mit der Widerklage verfolgte [X.] sei

wenn auch die Zinsforderung betreffend nur in geringerer als der beantragten Höhe

begrün-det.

12
13
-
7
-
II.
Diese Ausführungen halten einer
revisionsrechtlichen Ü[X.]prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das
Berufungsgericht ist unzutreffend davon ausgegangen, die Fest-stellungsklage sei insgesamt
zulässig, weil die Klägerin ü[X.] das nach §
256 Abs.
1 ZPO
erforderliche Feststellungsinteresse verfüge. Der Klägerin erman-gelt das erforderliche Feststellungsinteresse für einen Teil ihres Feststellungs-begehrens, weil
die Beklagte eine unbedingte Zahlungswiderklage rechtshängig gemacht hat.
Das
Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage
entfällt, wenn eine Leistungsklage zu demselben Streitgegenstand erhoben wird und nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann ([X.], Urteile vom 25.
März 1999

IX
ZR
223/97, WM
1999, 787, 789
f., insoweit nicht abgedruckt in [X.]Z 141, 173,
vom 21.
Dezem[X.] 2005

X
ZR
17/03, [X.]Z
165, 305, 309 und
vom 1.
März 2011

II
ZR
297/08, WM
2011, 829 Rn.
28). Ein
Vorrang der Leis-tungsklage besteht

bezogen auf den entsprechenden Teil des Feststellungs-begehrens

auch dann, wenn
mit der Leistungsklage lediglich ein Teil der von der Feststellungsklage erfassten Ansprüche geltend gemacht wird
(vgl. [X.], Urteile vom 21.
Dezem[X.] 1989

IX
ZR
234/88, WM
1990, 695, 697, vom 25.
März 1999, aaO, S.
790 und vom 4.
Juli 2013

VII
ZR
52/12, NJW-RR
2013, 1105 Rn.
11). Etwas anderes gilt aus Gründen einer sinnvollen Pro-zessökonomie nur, wenn der [X.] zu dem Zeitpunkt, in dem die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann, [X.] oder im Wesentlichen bis zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist ([X.], Urteile vom 22.
Januar 1987

I
ZR
230/85, [X.]Z
99, 340, 342
f., vom 11.
Dezem[X.] 1996

VIII
ZR
154/95, [X.]Z
134, 201, 209 und vom 21.
Dezem[X.] 2005, aaO).
14
15
16
-
8
-
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Feststellungsklage teilweise unzulässig. Die Beklagte verfolgt mit der Zahlungswiderklage, die sie ohne Ein-willigung der Klägerin nicht mehr zurücknehmen kann, aus §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: [X.])
in Verbin-dung mit §
346 Abs.
1 [X.] die Herausgabe des Aufhebungsentgelts
zuzüglich der daraus mutmaßlich gezogenen Nutzungen. Soweit die Klägerin diesen An-spruch
leugnet, spiegelt ihr Begehren das der Beklagten. Weil die Klägerin den mit der Widerklage eingeführten Zahlungsanspruch nur dem Grunde und nicht der Höhe nach bestreitet und

da allein
von der Würdigung der unstreitigen
Umstände nach Maßgabe des §
242 [X.] abhängig

sowohl die Klage als auch die Widerklage gleichzeitig entscheidungsreif sind, sind die Zulässigkeitsvo-raussetzungen des §
256 Abs.
1 ZPO im Umfang der Widerklage nicht gege-ben.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, die Widerrufsfrist sei, da
die Klägerin die Beklagte fehlerhaft belehrt habe, bei [X.] des Widerrufsrechts noch nicht abgelaufen gewesen, weil die Regelung ü[X.] das Erlöschen des Widerrufsrechts nach §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] in der hier weiter maßgeblichen, zwischen dem 8.
Dezem[X.] 2004 und dem 3.
August 2009 geltenden Fassung (künftig: [X.]) auf das aufgrund der unzureichenden Widerrufsbelehrung fortbestehende Widerrufsrecht nach §
495 Abs.
1 [X.] kei-ne Anwendung
gefunden habe.
a) Der [X.] hat mit Urteil vom 3.
Juli 2018 (XI
ZR
702/16, WM
2018, 1601 Rn.
10
ff.; bestätigt mit [X.]sbeschluss vom 15.
Januar 2019 -
XI
ZR
202/18, WM
2019, 251 Rn.
2; zustimmend [X.], EWiR
2018, 673, 674; A.
Maier, BKR
2019, 189
f.) eingehend begründet, dass und warum er sich daran gehindert sieht, contra legem eine Regelung anzuwenden, deren Geltung für den Verbraucherdarlehensvertrag der deutsche Gesetzge[X.] ausdrücklich gemäß §
312d Abs.
5 [X.] in der ab dem 8.
Dezem[X.] 2004 geltenden Fas-17
18
19
-
9
-
sung (künftig: [X.]) ausgeschlossen hat. Diese Ausführungen hat der [X.] ex-plizit mit dem Hinweis versehen, eine Auslegung des nationalen Rechts dahin, §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] [X.] statuiere einen Erlöschenstatbestand auch für das vom [X.] Gesetzge[X.] als vorrangig konzipierte Widerrufsrecht nach §
495 Abs.
1 [X.], komme selbst dann nicht in Betracht, wenn der nationale Gesetzge[X.] damit hinter den Anforderungen der Richtlinie
2002/65/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.
Septem[X.] 2002 ü[X.] den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der [X.] und 98/27/[X.] ([X.].
L
Nr.
271 vom 9.
Okto[X.] 2002, S.
16) zurückgeblieben wäre ([X.]surteil vom 3.
Juli 2018, aaO, Rn.
12). In diesem Urteil hat der [X.] auch ausgeführt, dass eine analoge Anwendung des §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] [X.], die der Sache nach auf eine unmittelbare Anwendung unzureichend umgesetzten Richtlinien-rechts nach Ablauf der Umsetzungsfrist zulasten des Verbrauchers und zuguns-ten des darlehensgewährenden Unternehmers hinausliefe, nicht in Frage
kommt ([X.]surteil vom 3.
Juli 2018, aaO, Rn.
14).
Der [X.] müsste sich, um §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] [X.] auf das Wider-rufsrecht nach §
495 Abs.
1 [X.] anzuwenden, gegen die ausdrückliche Anord-nung des Gesetzge[X.]s stellen. Das verbietet ihm das in Art.
20 Abs.
3 GG verankerte Rechtsstaatsprinzip. Die Beachtung des klar erkennbaren Willens des Gesetzge[X.]s ist Ausdruck [X.] Verfassungsstaatlichkeit. Dies trägt dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art.
20 Abs.
2 Satz
2 GG) Rechnung. Das Gesetz bezieht seine Geltungskraft aus der [X.] Legitimation des Gesetzge[X.]s, dessen artikulierter Wille den Inhalt des Gesetzes daher mit bestimmt. Der klar erkennbare Wille des Gesetzge[X.]s darf nicht ü[X.]gangen oder verfälscht werden. So verwirklicht sich die in Art.
20 Abs.
3 und Art.
97 Abs.
1 GG vorgegebene Bindung der Gerichte an das Gesetz, denn dies ist 20
-
10
-
eine Bindung an die im [X.] zum Ausdruck gebrachte [X.] Ent-scheidung des Gesetzge[X.]s ([X.]E
149, 126 Rn.
75).
b) Das Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 11.
Septem[X.] 2019 ([X.]/18, "[X.]", WM
2019, 1919
ff.), in dem der [X.] entschieden hat, Art.
6 Abs.
2 Buchst.
c der Richtlinie 2002/65/[X.] in Verbindung mit deren Art.
1 Abs.
1 und Erwägungsgrund
13 sei dahin auszule-gen, dass er einer nationalen Regelung entgegenstehe, die bei einem im Fern-absatz zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossenen Vertrag ü[X.] eine Finanzdienstleistung nicht das Widerrufsrecht dieses [X.] für den Fall ausschließe, dass dieser Vertrag auf seinen ausdrückli-chen Wunsch von beiden Seiten [X.]eits voll erfüllt sei, bevor er sein Widerrufs-recht ausübe, ändert daran nichts. Der [X.] kann
§
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] [X.] nicht entgegen dem ausdrücklichen Willen des nationalen Gesetzge[X.]s auf [X.] anwenden.
Auch der
Gerichtshof hat in seinem Urteil seine ständige Rechtspre-chung bekräftigt, die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung dürfe nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen ([X.], Urteil vom 16.
Juni 2005 [[X.]]

[X.]/03, "[X.]", Slg.
2005, [X.] Rn.
47; Urteil vom 4.
Juli 2006 [[X.]] -
C-212/04, "[X.]", Slg. 2006, [X.] Rn. 110; Urteil vom 15.
April 2008
[Große [X.]]

[X.]/06, "Impact", Slg.
2008, I-2483 Rn.
100, 103; Urteil vom 24.
Januar 2012 [[X.]]

[X.]/10, "[X.]", NJW 2012, 509 Rn.
25; Urteil vom 22.
Januar 2019 [[X.]]

[X.]/17, "[X.]", NZA
2019, 297 Rn.
74; Urteil vom 8.
Mai 2019

[X.]/18, "Pra-xair
MRC", NZA
2019, 1131 Rn.
38; Urteil vom 11.
Septem[X.] 2019

[X.]/18, "[X.]", WM
2019, 1919
Rn.
38; ebenso [X.]surteil vom 22.
Mai 2012

XI
ZR
290/11, [X.]Z
193, 238 Rn. 50; [X.], Urteil vom 26.
März 2019 21
22
-
11
-

II
ZR
244/17, WM
2019, 925 Rn.
21, zur Veröffentlichung bestimmt in [X.]Z; [X.], WM
2012, 1179, 1181).

Anders, als das [X.] Bonn (BKR
2019, 182 Rn.
3) in seinem Vor-abentscheidungsersuchen unzutreffend
nahegelegt hat, [X.]uht die Nichtan-wendung von Art.
6 Abs.
2 Buchst.
c der Richtlinie 2002/65/[X.], §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] [X.] auf nationalem Parlamentsgesetz und nicht auf [X.]recht. Den dem nationalen Parlamentsgesetz zugrundeliegenden Regelungsgedanken hat
der [X.] Gesetzge[X.] später selbst ü[X.]nommen, indem er
die Geltung des Art.
6 der Richtlinie 2002/65/[X.] für
das Widerrufsrecht bei [X.] gemäß Art.
14 Abs.
5 der Richtlinie 2008/48/[X.] des [X.] und des Rates vom 23.
April 2008 ü[X.] [X.] und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates ([X.].
L
Nr.
133 vom 22.
Mai 2008, S.
66; [X.].
[X.].
L
Nr.
207 vom 11.
August 2009, S.
14 und [X.].
L
Nr.
234 vom
10.
Septem[X.] 2011, S.
46) ausdrücklich ausgeschlossen
hat.
§
312d Abs.
5 [X.] [X.]
kann nicht vom Wortlaut gedeckt richtlinienkon-form so ausgelegt werden, er verweise für das vorrangige Widerrufsrecht bei [X.]n auch auf
den Erlöschenstatbestand des §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] [X.]. Die Auslegung des nationalen Rechts darf nicht dazu füh-ren, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetz-ter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu be-stimmt wird. [X.]liche Rechtsfortbildung [X.]echtigt den [X.] nicht dazu, seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzge[X.]s zu setzen ([X.], WM
2012, 1179, 1181). Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur in Frage, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten im Rahmen dessen zulässt, was der 23
24
-
12
-
gesetzge[X.]ischen Zweck-
und Zielsetzung entspricht. Die Pflicht zur Verwirkli-chung des Richtlinienziels im Auslegungswege findet ihre Grenzen an dem nach der innerstaatlichen Rechtstradition methodisch Erlaubten ([X.], Urteile vom 7.
Mai 2014

IV
ZR
76/11, [X.]Z
201, 101 Rn.
20, vom 28.
Juni 2017

IV
ZR
440/14, [X.]Z
215, 126 Rn. 24, vom 11.
April 2018

IV
ZR
215/16, WM
2018, 918 Rn.
41 und vom 26.
März 2019

II
ZR
244/17, WM
2019, 925 Rn.
21; [X.], aaO). Wie der [X.], dem es obliegt zu entscheiden, ob im Rahmen des nationalen Rechts ein Spielraum für eine richtlinienkonforme [X.] oder Rechtsfortbildung besteht ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2019

[X.]/18, "Praxair
MRC", NZA
2019, 1131 Rn.
39; [X.], WM
2012, 1179, 1181; NVwZ-RR
2018, 169 Rn.
37), in seinem Urteil vom 3.
Juli 2018 (XI
ZR
702/16, WM
2018, 1601 Rn.
10
ff.) dargelegt hat, ü[X.]schritte eine richt-linienkonforme Auslegung des §
312d Abs.
5 [X.] [X.] entgegen seinem eindeu-tigen Wortlaut, der Gesetzessystematik und der
Gesetzgebungsgeschichte die Befugnis der Gerichte.
Aus den oben genannten Gründen scheidet entgegen der vom Kläger-vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] geäußerten Ansicht
auch
eine analoge Anwendung des §
312d Abs.
3 Nr.
1 [X.] [X.] auf im Wege des [X.] geschlossene [X.]
aus. Ange-sichts des eindeutigen Regelungskonzepts fehlt es, wie der [X.] ebenfalls [X.]eits mit Urteil vom 3.
Juli 2018 dargelegt hat (XI
ZR
702/16, WM
2018, 1601 Rn.
14
ff.), an einer planwidrigen
Unvollständigkeit des Gesetzes. Eine für einen Analogieschluss im Sinne einer teleologischen Reduktion des §
312d Abs.
5 Satz
1 [X.] [X.] oder einer teleologischen Extension des §
312d Abs.
5 Satz
2 [X.] [X.] erforderliche verdeckte Regelungslücke wegen einer planwidrigen Un-vollständigkeit des Gesetzes läge nur vor, wenn ausgeschlossen werden könn-te, dass der Gesetzge[X.] die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn 25
-
13
-
ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist. An dieser Vo-raussetzung fehlt es.
Der Gesetzge[X.] hat bei der Schaffung des §
312d [X.] in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften ü[X.] Fernabsatzverträge bei Fi-nanzdienstleistungen vom 2.
Dezem[X.] 2004 ([X.]l.
I
S.
3102) den zwingen-den Charakter der Richtlinie 2002/65/[X.] ausdrücklich nur insoweit ins Feld ge-führt, als er §
312d Abs.
2 [X.] in der bis zum 10.
Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: [X.]) als dem Verbraucher günstiger auf [X.] für anwendbar erklärt hat (BT-Drucks.
15/2946, S.
16 und S.
23). Bei §
312d Abs.
3 [X.] [X.] hat er den aus Art.
6 Abs.
2 Buchst.
c der Richtlinie 2002/65/[X.] resultierenden [X.] konstatiert, a[X.] von einer Erstreckung auf [X.] in gleichem Zusammenhang abgesehen (aaO, S.
16). Zugleich hat er für das Rangverhältnis der "Vorschriftengruppen"
zum Fernabsatz und zum Verbraucherdarlehen auf das in § 312b Abs.
5 [X.] [X.] zugunsten des Verbrauchers eingeführte "Günstigkeitsprinzip"
verwiesen (aaO, S.
19 f.).
Noch im [X.] hat er die Änderung des §
312d [X.] durch das [X.] unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29.
Juli 2009 ([X.]l.
I
S.
2413) trotz der schon vorher in der Literatur geäußerten Bedenken gegen die Richtlinienkonformität des §
312d Abs.
5 [X.] [X.] (vgl.
MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
312d Rn.
17) nicht zum Anlass ge-nommen, die Verweisung in §
312d Abs.
5 Satz
2 [X.] [X.] auf dessen Absatz
3 zu erstrecken
([X.]surteil vom 3.
Juli
2018

XI
ZR
702/16, WM
2018, 1601 Rn.
14).
Im Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtli-nie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuord-26
27
28
-
14
-
nung der Vorschriften ü[X.] das Widerrufs-
und Rückga[X.]echt hat er sich allein damit befasst, dass die zuvor gegebene Anwendbarkeit des §
312d Abs.
2 [X.] [X.] auf [X.] ab dem 11.
Juni 2010 entfallen müsse (vgl.
BT-Drucks.
16/11643, S.
69
f.). Auf §
312d Abs.
3 [X.] [X.] ist der Gesetz-ge[X.] nicht eingegangen, was allein den Schluss zulässt, er habe, weil die Norm schon vor dem 11.
Juni 2010 nicht anwendbar gewesen sei, keinen durch die Richtlinie 2008/48/[X.] veranlassten [X.] gesehen. Die Vor-schriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs lassen mithin auch im Lichte der ver-lautbarten Intentionen des Gesetzge[X.]s keinen Spielraum für einen [X.] unter dem Aspekt eines planwidrigen Verfehlens der gewollt richtlinien-konformen Umsetzung des Unionsrechts.
Der [X.] müsste folglich, um Art.
6 Abs.
2 Buchst.
c der Richtlinie 2002/65/[X.] Geltung zu verschaffen, diese Bestimmung unmittelbar anwenden. Dies gestattet das Unionsrecht nicht (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Okto[X.] 2004 [[X.]]

C-397/01
bis 403/01, [X.]", Slg.
2004, I-8835 Rn.
107
ff.; Urteil vom 22.
Januar 2019 [[X.]]

[X.]/17, "[X.]", NZA
2019, 297 Rn.
72
f. [X.]).
3. Rechtsfehlerhaft sind dagegen die
Ausführungen des Berufungsge-richts zu einer Verwirkung des Widerrufsrechts der Beklagten. Das Berufungs-gericht hat zwar einleitend die Grundsätze referiert, die die Verwirkung des Rechts auf Widerruf einer auf Abschluss eines [X.] gerichteten Willenserklärung beherrschen. Es hat a[X.] sodann bei der Prüfung des [X.]
unter O[X.]sätze subsumiert, die mit der Rechtspre-chung des [X.]
in Widerspruch stehen.
a) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung des [X.] die höchstrichterliche Rechtsprechung, der zufolge die Unkenntnis des [X.]s
vom Fortbestand des Widerrufsrechts eine Verwirkung nicht hindert, 29
30
31
-
15
-
verkannt. Es hat unterstellt, solange der Darlehensge[X.] davon ausgehen [X.], der Darlehensnehmer habe vom Fortbestehen des Widerrufsrechts keine Kenntnis, könne der Darlehensge[X.] schutzwürdiges Vertrauen im Sinne des [X.] nicht bilden. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kommt es dagegen für das Umstandsmoment der Verwirkung weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Wider-rufsrechts
noch auf das Vertrauen des Darlehensge[X.]s an, der [X.] habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufs-rechts erlangt. Dass der Darlehensge[X.] davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (st. Rspr., vgl. nur [X.]surteil vom 27.
Novem[X.] 2018

XI
ZR
111/17, juris Rn.
11; [X.]sbeschluss vom 23.
Januar 2018

XI
ZR
298/17, WM
2018, 614 Rn.
17 [X.]).
b) Weiter steht
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts der
tatrich-terlichen
Würdigung, der Darlehensnehmer habe das Widerrufsrecht verwirkt, nicht entgegen, dass der Darlehensge[X.], der von der Fehlerhaftigkeit der [X.]sbelehrung wusste oder wissen konnte, im Zuge der Verhandlungen ü[X.] die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags keine Nachbelehrung erteilt hat. Die Nachbelehrung hat nicht den Zweck, den Darlehensnehmer in Fällen der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags vor der Entrichtung eines Aufhebungsentgelts
zu bewahren. Der Darlehensge[X.] hat die Möglichkeit, nicht eine Verpflichtung zur Nachbelehrung. Die Verpflichtung, den [X.] deutlich ü[X.] sein aus §
495 Abs.
1 [X.] folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10.
Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertragsschluss als Verpflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Mit der Präzisierung der Mo-dalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführung des §
355 Abs.
2 Satz
2 [X.] in der Fassung des [X.] vom 23.
Juli 32
-
16
-
2002 ([X.]l.
I
S.
2850) wollte der Gesetzge[X.] vielmehr befürchtete Härten für die Unternehmer aus der zeitgleichen Einführung des §
355 Abs.
3 Satz
3 [X.] kompensieren ([X.]surteil vom 16.
Okto[X.] 2018

XI
ZR
69/18, WM
2018, 2275 Rn.
20; [X.]sbeschluss vom 23.
Januar 2018

XI
ZR
298/17, WM
2018, 614 Rn.
19).
-
17
-
c) Schließlich ist entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts, das die Würdigung dieses Umstands bei der Prüfung der Verwirkung ausge-schlossen hat, die Tatsache, dass der Darlehensge[X.] Sicherheiten freigege-ben hat, ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des [X.] [X.]ücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensge[X.] nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die [X.] ohnehin freizugeben hätte. Die Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] [X.]
in Verbindung mit §§
346
ff. [X.]. Dem [X.] des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an. Beendet der Darlehensge[X.] trotz der Möglichkeit
der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag, kann darin die Ausübung beachtlichen [X.] im Sinne des
§
242 [X.] liegen ([X.]surteile vom 11.
Septem[X.] 2018

XI
ZR
125/17, WM
2018, 2128 Rn.
34 und vom 16.
Okto[X.] 2018

XI
ZR
45/18, WM
2018, 2274 Rn.
17 sowie

XI
ZR
69/18, WM
2018, 2275 Rn.
15; [X.]sbeschlüsse vom 23.
Januar 2018

XI
ZR
298/17, WM
2018, 614 Rn.
20 und vom 7.
März 2018

XI
ZR
298/17,
juris).

III.
Das Berufungsurteil unterliegt mithin der Aufhebung (§
562 ZPO), weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§
561 ZPO).
Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden
(§
563 Abs.
3 ZPO). Er kann die Feststellungsklage auch nicht teilweise als unzulässig ab-weisen, weil der Klägerin zunächst Gelegenheit gegeben werden muss, ihren 33
34
35
-
18
-
Feststellungsantrag

soweit der Zahlungswiderklage entsprechend

für erledigt zu erklären (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juni 1955

I
ZR
74/54, [X.], 1085, 1090, insoweit nicht abgedruckt in [X.]Z
18, 22, und vom 22.
Januar 1987

I
ZR
230/85, [X.]Z
99, 340, 343).
Der [X.] verweist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das
Berufungsgericht zurück
(§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO), das ü[X.] die Frage der Verwirkung nach Maßgabe der höchstrichterlich geklärten Rechtssätze in tatrichterlicher Würdigung der Umstände des Einzelfalls neu zu erkennen haben wird.

Ellen[X.]ger
Grüne[X.]g
[X.]

Menges
Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.05.2017 -
2 [X.]/16 -

OLG [X.], Entscheidung vom 13.12.2017 -
3 [X.] -

36