Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.02.2012, Az. 2 StR 346/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR 346/11
vom
8.
Februar 2012

in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 8.
Februar
2012, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am [X.]
Dr.
[X.]

und die [X.] am [X.]
Prof.
Dr.
Fischer,
Dr.
Berger,
Prof.
Dr.
[X.],
Dr.
Eschelbach,

[X.] beim [X.]

als Vertreterin
der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil
des [X.] vom 4.
April 2011 wird verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen
[X.] in fünf Fällen in Tatmehrheit mit Verbreitung kinderporno-graphischer Schriften in 113 Fällen in Tatmehrheit mit Besitzverschaffung kin-derpornographischer Schriften in 44 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gleichzeitig hat es von der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgesehen. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt ist, bleibt ohne Erfolg.
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I.
1. Nach den Feststellungen des [X.]s war der Angeklagte mit Ur-teil des [X.]s Gera vom 15.
November 2007 wegen sexuellen [X.] in 22 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuel-ler Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Mona-ten verurteilt worden. Dieser Verurteilung lagen sexuelle Übergriffe auf zwei sieben-
bzw. dreizehnjährige Jungen zugrunde, an deren Geschlechtsteil der Angeklagte manipuliert hatte. In einem der Fälle hatte sich der
Angeklagte auf einen der Jungen gelegt, dessen Arme festgehalten und es so erreicht, ihn zu küssen.
Nach der Haftentlassung in dieser Sache im November 2009 wandte sich der Angeklagte auf Veranlassung eines früheren Mitgefangenen an dessen ehemalige Lebensgefährtin, um die er sich kümmern sollte. Mit ihr hatte der Mitgefangene eine gemeinsame fast volljährige Tochter, die ebenso wie der damals zwölfjährige Nebenkläger, der aus einer anderen Beziehung der Frau stammte, in deren Haushalt lebte. Dem Angeklagten war es im Rahmen der Entscheidung zur Führungsaufsicht zwar untersagt, mit Kindern zu verkehren. Gleichwohl ließ er sich nicht davon abhalten, Kontakt zur Familie des ehemali-gen Mitgefangenen aufzubauen und derart zu intensivieren, dass er für den [X.] der Frau bald eine Art Ersatzvater darstellte. Bereits nach kurzer [X.] übernachtete der Angeklagte im Hause der Familie, wobei er grundsätzlich auf einer Matratze im [X.] des Jungen, gelegentlich aber auch neben ihm in dessen Bett schlief.
Anlässlich einer solchen Gelegenheit griff der Angeklagte, der wusste, dass der Nebenkläger noch keine vierzehn Jahre alt war, zu einem nicht mehr genau feststellbaren [X.]punkt, jedenfalls vor [X.] des Jahres 2009, an 2
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dessen Penis und manipulierte daran (Fall 1). Dies wiederholte er bis zur [X.] in ein Kinderheim am 17.
Februar 2010 bei mindestens vier weiteren Gelegenheiten (Fälle 2-5).
Im [X.]raum vom 19.
Dezember 2009 bis zum 3.
Januar 2010 nutzte der Angeklagte einen Laptop, den er dem
Nebenkläger geschenkt hatte, um über einen Chatraum Bild-
und Videodateien zu verschicken bzw. zu erlangen, die pornographische Darstellungen sexueller Handlungen von oder an Personen wiedergaben, die tatsächlich oder nach ihrem Erscheinungsbild unter 14 Jahre alt waren. Er versandte insgesamt 113 und verschaffte sich 44 solcher Dateien.
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellem [X.] gemäß §
176a
Abs.
1 StGB in fünf Fällen zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und sechs Monaten (Fall 1) und viermal jeweils zwei Jahren (Fälle 2-5), wegen Verbreitens [X.] Schriften nach §
184b Abs.
1 Nr.
1 StGB in 113 Fällen zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten und wegen Besitzverschaffung [X.] Schriften gemäß §
184b Abs.
4 StGB in 44 Fällen zu Geldstrafen von 60 Tagessätzen zu 1

Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren gebildet.
Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat es abgesehen, weil der Angeklagte nicht im Sinne des §
66 Abs.
1 Ziff. 4 StGB infolge eines Han-ges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden, für die Allgemeinheit ge-fährlich sei. Es spreche aus Sicht der Kammer nichts dafür, der Angeklagte werde künftig pädophile Delikte unter Einsatz von Gewalt begehen.

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Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Höhe der Einzel-strafen und der Gesamtstrafe. Außerdem rügt sie, dass das [X.] fehler-haft von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen habe.
2. Der [X.] hatte die Revisionshauptverhandlung mit Beschluss vom
11.
Januar 2012 ausgesetzt. Dies beruhte auf der Ansicht des [X.]s, er sei in der Person des Vorsitzenden [X.]s am [X.] Dr. [X.] nicht ordnungsgemäß besetzt, weil dieser seit 1.
Januar 2012 zugleich ge-schäftsplanmäßiger Vorsitzender
des 4.
Strafsenats ist. Der [X.] hat daher dem Präsidium des [X.] Gelegenheit gegeben, durch eine Än-derung der Geschäftsverteilung Abhilfe zu schaffen. Mitglied des Präsidiums ist auch der Vorsitzende des 2. und 4.
Strafsenats.
Das Präsidium des [X.],
dem die Entscheidung des Se-nats in vollem Wortlaut vorlag, hat
mit nicht begründetem Beschluss vom 18.
Januar 2012 einstimmig entschieden, dass an dem Beschluss vom 15.
Dezember 2011, mit dem VRi[X.] Dr.
[X.] der Vorsitz des 2. und zugleich des 4. Strafsenats übertragen worden ist, festgehalten wird.
Nach der Beschlussfassung hat das Präsidium drei [X.] des [X.]s, die an der
Entscheidung vom 11.
Januar 2012 beteiligt waren, jeweils einzeln angehört; von der Anhörung der weiteren [X.] wurde abgesehen. Gegen-stand der Befragungen war unter anderem, wie der [X.], aber auch der ein-zelne [X.]
mit der mitgeteilten Entscheidung des Präsidiums umgehen wer-de.
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II.
Der [X.] gibt dem Verfahren Fortgang. Er ist allerdings weiterhin der Ansicht, dass er nicht ordnungsgemäß besetzt ist. Insoweit gelten die Gründe aus dem Beschluss vom 11.
Januar 2012 unverändert fort.
Der [X.] sieht aber nach der Entscheidung des Präsidiums, keine Maßnahmen zur Änderung des [X.] zu ergreifen, keine rechtliche Möglichkeit, den Verfahrensbeteiligten in überschaubarer [X.] zu [X.] Entscheidung durch ein ordnungsmäßig besetztes Revisionsgericht zu ver-helfen.
Der [X.] hat erwogen, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sa-che den Großen [X.] für Strafsachen anzurufen, hiervon aber letztlich abge-sehen. Das Präsidium hat seine Entscheidung vom 18.
Januar 2012 nicht [X.]; daher ist offen geblieben, welche Gründe das Präsidium bewogen ha-ben, auf Änderungen der Geschäftsverteilung zu verzichten.
Sollte dem die Ansicht zugrunde liegen, Beschlüsse eines gerichtlichen Präsidiums zur Geschäftsverteilung seien regelmäßig bindend, so dass die Spruchkörper des Gerichts nicht befugt seien, im fachgerichtlichen Verfahren die Gesetzmäßigkeit ihrer Besetzung zu prüfen und darüber zu entscheiden, würde dem der [X.] nicht folgen. Diese -
möglicherweise aus der Entschei-dung des [X.] vom 28.
November 1975

[X.] ([X.]E 50, 11) abgeleitete
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Ansicht stünde
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worauf
der [X.] in seinem Beschluss vom 18.
Januar 2012 bereits tragend hingewiesen hat
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in deutli-chem Widerspruch zum Plenumsbeschluss des [X.] vom 8.
April 1997
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1 PBvU 1/95,
wonach jeder Spruchkörper bei auftretenden Bedenken die Ordnungsmäßigkeit seiner Besetzung von Amts wegen zu prüfen und darüber zu entscheiden hat
([X.] 95, 322, 330; vgl. schon [X.], 12
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Beschluss
vom 7.
April 1981 -
7 [X.]/81, NJW 1982, 900). Wenn man gleich-wohl annähme,
die Spruchkörper des Gerichts seien nicht befugt, die Gesetz-
und Verfassungsmäßigkeit ihrer Besetzung im Rahmen des fachgerichtlichen Verfahrens auch mit Blick auf den Geschäftsverteilungsplan zu prüfen, wäre für das Präsidium auch eine Entscheidung des Großen [X.]s für Strafsachen un-beachtlich.
Andere eigene Möglichkeiten, den Verfahrensbeteiligten entsprechend der Rechtsansicht des [X.]s Rechtsschutz durch ein ordnungsgemäß besetz-tes Gericht zu verschaffen, hat der [X.] nicht gesehen.
Bei dieser Sachlage, die sich dem [X.] in allen bei ihm anhängigen Verfahren gleichermaßen stellt, hält er es für geboten, über sämtliche bei ihm eingelegte Revisionen in der Sache zu entscheiden, auch wenn er sich [X.] nicht für ordnungsgemäß besetzt hält. Maßgebend für diese Entscheidung, die ungeachtet des Ausgangs der Rechtsmittel zu treffen war, war namentlich die Erwägung, dem rechtsstaatlichen Beschleunigungsgebot Rechnung zu tra-gen und in angemessener [X.] zu einer -
gegebenenfalls mit der Verfassungs-beschwerde überprüfbaren
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Entscheidung zu gelangen. Die Alternative, die Sache bis zu einer weiteren Klärung, etwa durch erneute Vorlage an das [X.] oder bis zum vorläufigen Ende der Doppelbesetzung Ende Juni 2012, ru-hen zu lassen, würde nicht nur zu einem nicht hinnehmbaren zeitweiligen, par-tiellen Stillstand der Strafrechtspflege führen. Sie bedeutete zudem eine nicht in den Verantwortungsbereich der Betroffenen fallende [X.], die mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtsschutzgewährung nicht in Einklang stünde. Dass das Präsidium Rechtsprechung des [X.]s nicht umgesetzt
hat, darf nicht zu Lasten der Rechtsmittelführer gehen.

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Aus diesem Grund hatte bei dieser besonderen Fallkonstellation die rich-terliche Unabhängigkeit nach Art.
97 Abs. 1 GG partiell zurückzustehen. [X.] ist zwar gewährleistet, dass die [X.] unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind. Im Bereich richterlicher Tätigkeit sind [X.] demnach an keine Weisungen und nur an das Gesetz gebunden. Dies bedeutet Freiheit und Pflicht jeden [X.]s zu eigenverantwortlicher Entscheidung im Rahmen von Gesetz und Recht. Diese Freiheit sieht der [X.] im konkreten Fall einge-schränkt, weil er nach der Entscheidung des Präsidiums gehalten ist, in seiner Meinung nach verfassungswidriger Besetzung zu entscheiden. Er nimmt es nach umfassender Abwägung hin, weil er zum einen ausdrücklich auf den Fort-bestand seiner Rechtsansicht hinweisen kann und den Angeklagten
zum ande-ren mit der Verfassungsbeschwerde eine weitere Rechtsschutzmöglichkeit of-fen steht.

III.
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.
1. Soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet, bleibt sie schon aus dem vom [X.] in seiner Antragsschrift genannten Gründen ohne Erfolg. Die insoweit von der Revision vorgebrachten Einwendungen zei-gen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht auf. Die Höhe der Strafen selbst ist unter Berücksichtigung des tatrichterlichen [X.] nicht zu beanstanden.
2. Die Revision hat aber auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die [X.] der Sicherungsverwahrung wendet. Dabei kann dahin stehen, ob die Begründung, mit der die Kammer von der Anordnung abgesehen hat, an 18
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sich rechtlicher Überprüfung standhielte. Denn der [X.] schließt
unter Beach-tung der Maßgaben des [X.] zur Weitergeltung der ver-fassungswidrigen Vorschrift des §
66 StGB aus, dass das Urteil auf einem mög-lichen Rechtsfehler beruht.
Nach dem Urteil des [X.] vom 4.
Mai 2011 ist die Vorschrift des §
66 StGB verfassungswidrig und gilt nur vorläufig bis zur Neure-gelung durch den Gesetzgeber weiter. Während der Dauer seiner [X.] muss der
Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der
Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfas-sungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrechtsgrundrecht handelt. Nach der [X.] des [X.]
darf die Regelung der Sicherungsverwahrung nur nach Maßgabe einer "strikten Verhältnismäßigkeits-prüfung"
angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die [X.] an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt-
oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Per-son oder in dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Verhältnismäßigkeitsmaßstab ([X.], Urteil vom 7.
Juli 2011 -
2 [X.]; Beschluss vom 26.
Oktober 2011 -
2 StR 328/11; [X.], Urteil vom 7.
Juli 2011 -
5 [X.]; Beschluss vom 4.
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3 [X.]/11).
Unter Beachtung dieses besonderen Maßstabs ist für die Annahme eines Hangs zur Begehung ausreichend schwerer Straftaten und einer daran anknüp-fenden Gefährlichkeit des Angeklagten kein Raum.
a) Eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Begehung von Straftaten hat das [X.] in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen nur hinsichtlich 22
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solcher Straftaten angenommen, die im vorliegenden Verfahren abgeurteilt worden sind ([X.]). Die Verbreitung und der Erwerb kinderpornographi-scher Schriften gemäß §
184b Abs.
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und
4 StGB (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Oktober 2011 -
2 StR 328/11) stellen aber keine ausreichend schwere Se-xualstraftat im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsge-richts dar. Dies gilt unter Berücksichtigung der
Strafdrohungen auch für den sexuellen Missbrauch eines Kindes nach §
176 Abs.
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StGB, mag er auch [X.] begangen sein (§
176a Abs. 1 StGB),
jedenfalls dann, wenn die [X.]handlungen, wie hier, in ihrer konkreten Gestalt ein eher geringfügiges Maß nicht überschritten
haben (vgl. UA S. 42).

b) Eine konkrete Gefahr, der Angeklagte könne künftige pädophile Delik-te unter Einsatz von Gewalt verwirklichen, hat das [X.] rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Dass es sich darüber hinaus nicht ausdrücklich mit der Frage befasst hat, ob es bei dem Angeklagten zu einer relevanten Steigerung der Se-xualdelinquenz kommen könnte, ist vorliegend auch angesichts der Fragen des Angeklagten an das Opfer zu möglichem [X.] jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. UA S.
32). Zwar stellen Fälle des [X.] gemäß §
176a Abs. 2 StGB regelmäßig "schwere Sexualstraftaten"
im Sinne der Weitergeltungsanordnung des [X.] dar (vgl. [X.], Beschluss vom 26.
Oktober 2011 -
2 StR 328/11; [X.], Beschlüsse vom 2.
August 2011 -
3 [X.] und vom 11.
August 2011 -
3 [X.]), doch liegt hier die Annahme, der Angeklagte werde gerade solche Delikte begehen,
unter Beachtung des nach der Entscheidung des Bun-desverfassungsgerichts geltenden strengeren Maßstabs bei der Gefahrenprog-nose (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
August 2011 -
3 [X.]) nicht [X.] nahe. Sämtliche Taten des Angeklagten, auch diejenigen aus der Vor-verurteilung, beschränkten sich trotz des Umstands, dass sie sich über einen längeren [X.]raum hinzogen, stets wiederkehrend auf Manipulationen mit der 25
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Hand am Geschlechtsteil des [X.]. Demgegenüber geben allein die Fra-gen des Angeklagten nach der Möglichkeit von [X.] keinen konkreten Aufschluss darüber, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen mit solchen sexuellen Übergriffen gerechnet werden könnte. Dies gilt umso mehr, als der Angeklagte einen entgegenstehenden Willen des Opfers jederzeit
respektiert hat (UA S.
46) und es zudem an greifbaren Anhaltspunkten dafür fehlt, der Angeklagte könne Anreizen zu Straftaten nach §
176a Abs. 2 StGB nicht wiederstehen. Eine in den Fragen des Angeklagten an das Tatopfer zum Ausdruck kommende gewisse Tatgeneigtheit begründet deshalb nach Maßgabe der verfassungsgerichtlichen Anforderungen an die Feststellung der Wahr-scheinlichkeit
der Begehung zukünftiger Straftaten keine hinreichende Gefähr-lichkeit des Angeklagten.

[X.]

Fischer

Berger

[X.]

Eschelbach