Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.02.2014, Az. XII ZR 92/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR
92/13

vom

12.
Februar 2014

in dem Rechtsstreit

-
2 -

Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 12. Februar 2014
durch den
Vorsitzenden Richter Dose
und die Richter
Schilling, [X.], [X.] und [X.] beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten und der Dritt-widerklägerin wird unter Zurückweisung der weitergehenden Be-schwerde die Revision gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des [X.] vom 23. Mai
2013 insoweit zuge-lassen, als
die Berufung des Beklagten gegen seine Verurteilung [X.] gegen die Abweisung ihrer auf Zahlung von sowie der [X.] in Bezug auf eine die Höhe von 25% übersteigende Mietminderung zurückgewiesen und der Antrag des Beklagten auf

Auf die Revision
des Beklagten und der [X.] wird
das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt und im Umfang der zugelasse-nen Revision aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
[X.]: 76.091

-
3 -

Gründe:
I.
Die Klägerin vermietete an die [X.] Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gaststätte. In den ersten vier Nutzungsmonaten (September bis Dezember 2009) sollten nur Vorauszahlungen auf die Nebenkosten geleistet
werden, ab Januar 2010 auch darüber hinausgehende
Miete, für die der [X.].
Im Januar 2010 wurde ein Schaden an der Heizungs-
und Lüftungsanla-ge festgestellt, dessen Ursachen streitig sind. Die [X.] minderte die Miete
wegen dieses Mangels und wegen behaupteter Feuchtigkeitsschäden sowie Belästigungen durch vom Kellergeschoss aufsteigenden Chlorgeruch. Mit Schreiben vom
22. Februar 2010 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis we-gen Zahlungsverzugs.
Mit der Klage hat die Klägerin ausstehende Miete und Nutzungsentschä-digung in Höhe des [X.] von 10.650,50

Der Beklagte hat widerklagend den Ersatz außergerichtlicher
Anwaltskosten von 1.675,04

verlangt.
Die [X.] hat, nachdem sie das Mietobjekt im
späteren Ver-lauf
des Rechtsstreits geräumt hat,
Feststellung verlangt, dass ihre
ursprüngli-chen Widerklagebegehren betreffend die
Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. Februar 2010
und die
Pflicht der Klägerin zur Instandsetzung der Heizungs-
und Lüftungsanlage
sowie zur Beseitigung von [X.] in der Hauptsache erledigt seien. Ferner hat sie einen Teilbetrag
von 5.000

1
2
3
4
-
4 -

Zinsen als überzahlte Miete und den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten von
1.880,20

Das [X.] hat, nachdem der Rechtsstreit durch ein
erstes
Beru-fungsurteil
bereits dorthin zurückverwiesen worden war, den Beklagten zur [X.] von 10.650,50

Dabei hat es eine Mietminderung um
(nur) 25
% angenommen, weil nichts [X.] von der [X.] dazu vorgetragen worden sei, wie sich die festgestellten Mängel
auf die Nutzungsmöglichkeiten ausgewirkt hätten. Ferner hat es die Erledigung der Hauptsache in denjenigen Drittwiderklagepunkten festgestellt, die sich auf
Mängel an der Heizungs-
und Lüftungsanlage sowie auf Feuchtigkeitsschäden beziehen, und die weitergehende Drittwiderklage abge-wiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] auch die Erledigung bezüglich der Unwirksamkeit der Kündigung vom 22.
Februar 2010 festgestellt und die Klägerin zur Zahlung von 1.880,20

r-klägerin verurteilt. Die weitergehende Berufung der [X.] sowie diejenige des Beklagten hat das [X.] zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich diese
mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur teilweisen Aufhebung des angegriffenen Urteils
und insoweit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
1. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, dass das Oberlan-desgericht die im [X.]
näher dargelegten Auswirkungen der Mängel auf den Geschäftsbetrieb der [X.] unter unzutreffender 5
6
7
-
5 -

Annahme der Voraussetzungen der
§§ 529 Abs. 1, 531 Abs.
1 ZPO zurückge-wiesen
und dadurch deren und des Beklagten Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt
hat.
a) Hinsichtlich des Umfangs der ihnen obliegenden Darlegungen durften der
Beklagte und die [X.] nämlich im ersten Rechtszug davon ausgehen, dass das [X.] der Senatsrechtsprechung folgen
würde, [X.] konkret nur die Sachmängel dargelegt werden müssen, die die Tauglich-keit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigen, hingegen das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung durch den Mangel nicht in die Darle-gungslast des Mieters
fällt (Senatsurteil vom 27. Februar 1991 -
XII ZR 47/90
-
NJW-RR 1991, 779, 780).
Das gilt umso mehr, als das [X.] be-reits in seinem Hinweisbeschluss vom 31.
Mai 2011 auf diese Rechtsgrundsät-ze einschließlich der dazu ergangenen Senatsrechtsprechung hingewiesen hat-te.
b) Den [X.] hat das [X.] in seinem ersten Urteil, mit dem es den Rechtsstreit an das [X.] zurückverwiesen hat, dahin gewürdigt, die [X.]en hätten "bereits erstinstanzlich umfassend zu möglichen Leistungsverweigerungsrechten des Beklagten und vorliegenden Mängeln des Mietobjekts vorgetragen". Zuvor hatte das [X.] in einem Hinweis-beschluss vom 31. Mai 2011 dargelegt, dass zwei der insgesamt drei
vorgetra-genen Mängel sogar unstreitig seien, es sich bei der unzureichenden Beheiz-barkeit und bei der Schimmelbildung jeweils um einen erheblichen Mangel handle
und deshalb der Klägerin der Beweis obliege, in welcher Höhe die (ge-minderte) Miete ab Januar 2010 geschuldet sei. Diese gesamten
Hinweise durf-ten der Beklagte und die [X.] dahin verstehen, dass ihr Sachvor-trag zu den Mängeln in jeglicher Hinsicht als hinreichend substanziiert angese-hen werde.
8
9
-
6 -

c) In Anbetracht dessen hätte das [X.], wenn es hinsichtlich zweier der
drei Mängel, insbesondere hinsichtlich der Schimmelbildung,
von unzureichender Substanziierung ausging, durch einen Hinweis gemäß
§
139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf Ergänzung des [X.] hinwirken müssen. Denn in
der Rechtsprechung des [X.] und des Bundes-gerichtshofs ist anerkannt, dass das Gericht darauf hinweisen muss, wenn sich seine Auffassung gegenüber einem früher erteilten Hinweis geändert hat ([X.] NJW 1996, 3202; [X.] Beschluss
vom
16. Juni 2011 -
X [X.]/10
-
GRUR 2011, 851). Ebenfalls besteht eine Hinweispflicht, wenn das Rechtsmit-telgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen [X.] für erforderlich hält ([X.] Urteil vom 21. Oktober 2005 -
V ZR 169/04
-
NJW-RR 2006, 235
Rn. 8 mwN). Nichts anderes kann gelten, wenn das [X.] einen Sachverhalt, den das Berufungsgericht in seinem zurückverwei-senden Urteil
als "bereits umfassend vorgetragen"
bezeichnet hat, für nicht aus-reichend substanziiert erachtet.
d) In Ermangelung des
gebotenen Hinweises beruht es nicht auf Nach-lässigkeit, wenn die [X.] weiteren Sachvortrag zu Art und Umfang der [X.] unterlässt. Weist
in einem solchen Fall das [X.] die Mängelrügen als (teilweise) unsubstanziiert zurück und holt die [X.] den vermeintlich fehlenden Sachvortrag in der Berufungsbegründung nach, ist dieser -
sofern auch das [X.] ihn nunmehr für erforderlich hält
-
jedenfalls zuzulassen (§
531 Abs.
2 Nr.
3 ZPO). Denn ist im Urteil des erstin-stanzlichen Gerichts Vortrag zu einem entscheidungserheblichen Punkt man-gels hinreichender Substanziierung zurückgewiesen worden, ohne dass der [X.] durch einen unmissverständlichen Hinweis Gelegenheit zur Ergänzung gegeben war, stellt sich die Zurückweisung des neuen, nunmehr substanziier-ten Vortrags im [X.] als eine offenkundig unrichtige Anwendung 10
11
-
7 -

des §
531 Abs. 2 Nr.
2 ZPO und Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (vgl. [X.] Beschluss vom 9. Juni 2005 -
V ZR 271/04
-
NJW 2005, 2624).
2. Weiterhin rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, dass das [X.] den Sachvortrag des Beklagten, der (Teil-)Anspruch der [X.] e-ten worden, zu Unrecht als unsubstanziiert zurückgewiesen und dadurch das rechtliche Gehör verletzt hat. Denn der Beklagte und die [X.] ha-ben dargelegt, dass zwischen ihnen am 12. November 2012 ein [X.] geschlossen worden sei, mit dem unter anderem
der [X.] über en Sachverhalt
haben sie
sowohl unter Urkunden-
als auch Zeugenbeweis gestellt. In welcher Hinsicht es an näherer
Substanziierung fehle,
ist weder ersichtlich noch
durch das ange-fochtene Urteil
aufgezeigt. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine [X.] ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich die Darstellung ist. Der Pflicht zur Substanziierung ist mithin
nur dann nicht genügt, wenn das Gericht auf Grund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpf-ten Rechtsfolgen erfüllt sind ([X.] Beschluss vom 9.
Februar 2009 -
II
ZR 77/08
-
NJW 2009, 2137 Rn. 4).
Ein Mangel solcher Art ist nicht erkennbar.

12
-
8 -

3. Die weitergehende Beschwerde
gegen die Nichtzulassung der Revisi-on
ist zurückzuweisen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] nicht erfordern (§
543 Abs.
2 Satz
1 ZPO).

Dose Schilling Günter

Nedden-Boeger Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.07.2012 -
1 O 182/10 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.05.2013 -
I-24 U 144/12 -

13