Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15.07.2021, Az. 2 WD 6/21

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2021, 4066

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Gegenstand

Unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst; psychische und physische Erkrankungen; HIV-Infektion; Milderungsgründe


Leitsatz

Das Gericht muss im Rahmen des ihm nach § 21 StGB analog zustehenden Ermessens bei einer eigenmächtigen Abwesenheit von der Truppe eine Disziplinarmaßnahme dann nicht mildern, wenn während eines langen Abwesenheitszeitraums die Schuldfähigkeit des Soldaten nur an wenigen Tagen erheblich vermindert war.

Tenor

Die Berufung des früheren Soldaten gegen das Urteil der [X.] des Truppendienstgerichts Süd vom 1. August 2019 wird zurückgewiesen.

Der frühere Soldat trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen.

Tatbestand

1

Das Verfahren betrifft im Wesentlichen die disziplinare Ahndung des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst.

2

1. Der 1969 geborene frühere Soldat besuchte das Gymnasium, das er ohne Abitur verließ. 1989 wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und zum Krankenpfleger ausgebildet. 1990 wurde er als Anwärter für die Laufbahngruppe der Unteroffiziere, 1998 für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen und zum Berufssoldaten ernannt. Von 1998 bis 2001 absolvierte er eine Ausbildung zum Erzieher. Mit dem Abschlusszeugnis der Fachschule des Heeres für Erziehung erlangte er die Fachhochschulreife.

3

Er wurde zuletzt 2004 zum Oberleutnant befördert und mit Ablauf Januar 2019 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt.

4

Der frühere Soldat wurde nach seiner Grundausbildung zunächst in verschiedenen Kompanien des ...[X.] ... als Ausbilder Unteroffiziere verwendet. 2003 wurde er zum ...kommando ..., ... zum Stab ...kommando ... und 2009 zur ...[X.] versetzt. Dort wurde er als Zugführer, Einsatzoffizier und Stellvertretender Kompaniechef verwendet.

5

Von November 2002 bis Mai 2003 war er zum [X.] [X.] kommandiert, wofür ihm [X.] verliehen wurden. Er ist berechtigt, das Schießabzeichen der [X.], das Truppenleistungsabzeichen und das Tätigkeitsabzeichen Sanitätspersonal (Gold) zu tragen. Bis 1999 wurden ihm förmliche Anerkennungen erteilt und 2012 eine Leistungsprämie gewährt.

6

Der frühere Soldat wurde planmäßig letztmalig zum 31. März 2015 im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung mit "7,40" beurteilt. Er arbeite eigenständig sowie vorausschauend und sei gut organisiert. Die Zusammenarbeit mit ihm gestalte sich äußerst angenehm. Seine Leidenschaft sei die Ausbildung. Dabei überzeuge er durch fachliche Expertise und Fähigkeiten im Bereich der Methodik/Didaktik. Er sei sehr engagiert, identifiziere sich uneingeschränkt mit seiner Aufgabe und arbeite stetig an der Arbeitsoptimierung. Er sei gut integriert und vertrete konsequent seine Vorstellungen. Sein Potenzial sei noch nicht ausgeschöpft.

7

Hauptmann A., seit März 2015 letzter Disziplinarvorgesetzter, hat erstinstanzlich ausgesagt, zum Zeitpunkt der Kompanieübernahme sei der frühere Soldat [X.] und sein Stellvertreter gewesen. Er habe ihn schon länger gekannt und sei mit ihm auch in dienstlichen Belangen ausgekommen. Der frühere Soldat sei intelligent, kameradschaftlich und eigentlich freundlich. Er würde ihn leistungsmäßig im mittleren Drittel einordnen mit Tendenz nach oben. Im August 2015 sei nach längerer Abwesenheit mit der Wiedereingliederung des früheren Soldaten begonnen worden. Dies habe zunächst funktioniert, aber seit 2016 habe der Soldat keinen Dienst mehr geleistet. Seine Abwesenheiten hätten der Einheit geschadet. Sie seien Gesprächsthema gewesen und es sei bekannt geworden, dass der frühere Soldat durch die Feldjäger dem Dienst habe zugeführt werden müssen. Die Auswirkungen auf die Einheit seien zwar regelbar gewesen, die Auswirkungen auf ihn - den [X.] - jedoch dramatisch, weil er wegen der Probleme mit dem früheren Soldaten zusammengebrochen sei. In der Berufungshauptverhandlung hat er ausgesagt, die Leistungen des früheren Soldaten seien zuletzt sehr "durchwachsen" gewesen. Er habe auch erst Ende November 2016 davon erfahren, dass dieser seit Dezember 2015 keinen Führerschein mehr habe.

8

Der aktuelle [X.] weist vier förmliche Anerkennungen aus. Der [X.] enthält keine Eintragungen.

9

Der frühere Soldat lebt seit 2015/2016 getrennt von seinem Lebenspartner. Er hat ab Juli 2016 einen Grad an Behinderung von 50 vom Hundert. Im November 2019 erhielt er ein Ruhegehalt von 2 455,69 € brutto und 1 870,46 € netto. Er beschreibt seine wirtschaftlichen Verhältnisse als angespannt. Die 2009 erworbene [X.] habe er mit 170 000 € kreditfinanziert; er bediene den Kredit monatlich mit ca. 900 €. Sein Girokonto sei um etwa 5 000 € überzogen.

2. Nachdem im Dezember 2016 das gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet worden war, hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem früheren Soldaten mit [X.] vom 8. August 2017 zur Last gelegt:

"1. [X.] blieb seinem Dienst bei [X.], ..., vom 11.07.2016 bis 17.08.2016 wissentlich und willentlich ohne Genehmigung fern.

2. [X.] befolgte den Befehl des Leiters ..., [X.], vom 18.08.2016, sich am 31.08.2016 im ... wieder vorzustellen, vorsätzlich nicht, sondern blieb seinem Dienst bei der [X.], ..., ab diesem Zeitpunkt bis zur Kontaktaufnahme durch die Feldjäger am 22.09.2016, wo seine Vorstellung beim ...zentrum ... am 26.09.2016 verfügt wurde, wiederum wissentlich und willentlich ohne Genehmigung fern.

3. [X.] blieb seinem Dienst bei der [X.], ..., vom 28.09.2016, 13:30 Uhr, bis zu seiner Zuführung durch das Feldjägerdienstkommando ... am 11.10.2016, 13:15 Uhr, wiederum wissentlich und willentlich ohne Genehmigung fern.

4. [X.] war am 14.01.2017 gegen 07:20 Uhr in ..., ..., im Besitz von ca. 1,3 Gramm Amphetamin, obwohl ihm bekannt war, dass der Besitz von Betäubungsmitteln verboten und Soldaten darüber hinaus auch gemäß der ihm zumindest sinngemäß bekannten [X.] [X.]-2630/0-0-2 Nummer 172 im und außer Dienst untersagt ist."

3. Das mit den [X.] 1 bis 3 sachgleiche Strafverfahren wurde im März 2021 endgültig (nach § 153 Abs. 2 StPO) eingestellt. Bei dem zum [X.] 4 geführten Ermittlungsverfahren wurde von einer Verfolgung im September 2020 gemäß § 31a Abs. 1 BtMG abgesehen.

4. [X.] hat dem früheren Soldaten unter Ausklammerung des [X.]es 4 mit Urteil vom 1. August 2019 das Ruhegehalt aberkannt.

Er selbst habe die Abwesenheit an den angeschuldigten Tagen nicht bestritten. Seine Einlassung, er sei in jenen Zeiträumen erkrankt gewesen, entlaste ihn nicht, da er sich nach der nachvollziehbaren Darstellung des Sachverständigen [X.] nicht im Zustand der Schuldunfähigkeit befunden habe. Er habe nach eigener Einlassung auch gewusst, dass eine von einem zivilen Arzt erstellte Dienstunfähigkeitsbescheinigung ihn nicht zur Abwesenheit berechtige, sondern dafür eine Entscheidung vor allem des [X.] erforderlich sei. Der frühere Soldat habe durch sein unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst vorsätzlich gegen seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 [X.]) verstoßen, welche auch die Verpflichtung zur Loyalität der Rechtsordnung gegenüber einschließe. Gegen sie habe er auch verstoßen, weil er zugleich den Wehrstraftatbestand des § 15 Abs. 1 [X.] verwirklicht habe. Außerdem habe er gegen seine Gehorsamspflicht gemäß § 11 Abs. 1 [X.] verstoßen. Er habe sich entgegen der Weisung des [X.] am 31. August 2016 nicht im ...zentrum ... wieder vorgestellt. Aus allem folge auch ein Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Ausgangspunkt der [X.] sei bei einer wie hier länger dauernden und wiederholt eigenmächtigen Abwesenheit die Entfernung aus dem Dienstverhältnis. Erschwerend komme hinzu, dass sich das Fernbleiben auf knapp 80 Tage erstrecke, der frühere Soldat in einem Vorgesetztenverhältnis gestanden habe, er ohne Gegenleistung zunächst weiter alimentiert worden sei und er eigennützige Beweggründe gehabt habe. Für ihn spreche auch keine verminderte Schuldfähigkeit. Sie sei nach dem Sachverständigengutachten mit hoher Wahrscheinlichkeit lediglich an einigen, nicht mehr näher bestimmbaren Tagen erheblich vermindert gewesen. Auch von einer seelischen Ausnahmesituation sei allenfalls teilweise auszugehen.

5. Zur Begründung seiner unbeschränkt eingelegten Berufung trägt der frühere Soldat im Wesentlichen vor, er habe zwar in den angeschuldigten Zeiträumen keinen Dienst geleistet; sei aber aufgrund seiner HIV-Infektion und einer Persönlichkeits- und Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion dienstunfähig erkrankt gewesen. Dies könne der ihn psychotherapeutisch behandelnde Dr. D. bezeugen. Zudem habe er nicht schuldhaft gehandelt. Die gegenteilige Auffassung des Sachverständigen [X.] überzeuge nicht. [X.] hätte zumindest eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit insbesondere am 18. August 2016 annehmen müssen. Darüber hinaus habe er sich in einer seelischen Ausnahmesituation befunden und unter der langen Verfahrensdauer gelitten.

6. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Person des früheren Soldaten wird auf das Urteil des [X.]s, hinsichtlich der Zeugenaussagen und der in das Verfahren eingeführten Urkunden auf das erstinstanzliche sowie auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe

[X.]ie zulässige Berufung des früheren Soldaten ist unbegründet. [X.]a sie unbeschränkt eingelegt ist, hat der Senat mangels Verfahrenshindernissen im Rahmen der Anschuldigung und wegen des [X.] ([X.], Urteil vom 4. März 2021 - 2 W[X.] 11.20 - Rn. 14 ff.) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen (1.), diese rechtlich zu würdigen (2.) und über die angemessene [X.]isziplinarmaßnahme zu befinden (3.).

1. Zur Überzeugung des Senats steht in tatsächlicher Hinsicht fest:

a) Objektiv ist der frühere Soldat in den unter den [X.]en 1 und 2 genannten Zeiträumen dem [X.]ienst unerlaubt ferngeblieben, weil keine förmlichen Entscheidungen des [X.] vorlagen, die allein den früheren Soldaten von der [X.]ienstleistung entbunden hätten. Erst durch sie entfällt die Verpflichtung zum Erscheinen am [X.]ienstort und zur [X.]ienstleistung ([X.], Urteile vom 18. Juli 2019 - 2 W[X.] 19.18 - [X.]E 166, 189 ff. Rn. 24 sowie vom 2. [X.]ezember 1986 - 2 W[X.] 48.85 - [X.]E 83, 265); etwaige ärztliche Atteste - gleichviel ob solche der Truppenärzte oder ziviler Ärzte - über eine [X.]ienstunfähigkeit ändern an dem [X.] nichts. Weder hat der frühere Soldat das Vorliegen entsprechender Erlaubnisse seines seinerzeitigen [X.] behauptet noch sind sie aktenkundig. Auch der [X.]isziplinarvorgesetzte hat sie ausdrücklich in Abrede gestellt. [X.]em entspricht, dass er für die Abwesenheitszeiträume nachträglich gestellte Urlaubsanträge abgelehnt hat (zu nachträglichen Genehmigungen: [X.], Urteil vom 12. April 2000 - 1 [X.] 12.99 - [X.] 232 § 73 [X.] Nr. 20, S. 17 = juris Rn. 22 und 27).

Etwas anderes gilt teilweise für den unter [X.] beschriebenen Zeitraum (28. September bis 11. Oktober 2016). Zwar steht aktenkundig und auch hier aufgrund der Einlassungen des früheren Soldaten fest, dass dieser keinen [X.]ienst geleistet hat; jedoch ergeben sich aus der [X.] des Oberfeldarztes [X.]r. B. vom 29. September 2016 vernünftige Zweifel daran, dass die Abwesenheit durchgehend ohne Genehmigung des [X.] erfolgt wäre. [X.]enn der [X.] lässt sich nicht nur entnehmen, dass der frühere Soldat vom 28. September bis Anfang Oktober 2016 "krank zu Hause" geschrieben wurde, sondern auch, dass [X.]r. B. mit dessen [X.], Hauptmann A., telefoniert und mit diesem eine Vorlage [X.] und kzH bis Beginn Wiedereingliederung "vereinbart" hatte. [X.]emzufolge ist der [X.]isziplinarvorgesetzte der Einschätzung des zuständigen [X.] gefolgt und hat die Abwesenheit des früheren Soldaten vom [X.]ienst genehmigt. [X.]ie Genehmigung endete jedoch am 4. Oktober 2016. [X.]enn der [X.]isziplinarvorgesetzte hatte dem früheren Soldaten mit E-Mail vom 30. September 2016 ausdrücklich befohlen, an diesem Tag seinen [X.]ienst wiederaufzunehmen. [X.]em [X.]ienst blieb der frühere Soldat aber bis zum 11. Oktober 2016 fern.

b) Zudem steht fest, dass sich der frühere Soldat - wie ebenfalls unter [X.] 2 angeschuldigt - am 31. August 2016 nicht bei dem [X.] ... vorgestellt hat, obwohl Oberfeldarzt [X.]r. B. ihn am 18. August 2016 dazu aufgefordert hatte. [X.]ies folgt aus den Akten und ist vom früheren Soldaten auch nicht in Abrede gestellt worden.

c) [X.]er subjektive Tatbestand ist ebenfalls erfüllt. [X.]er frühere Soldat handelte jeweils vorsätzlich, weil er dem [X.]ienst willentlich fernblieb und von den Umständen wusste, die das Fernbleiben unerlaubt werden ließen; namentlich vom Erfordernis einer förmlichen Genehmigung durch den [X.] wusste er, wie er bereits erstinstanzlich eingeräumt hat.

d) [X.]er frühere Soldat war zu den Tatzeitpunkten schuldfähig.

aa) Ob die Schuldfähigkeit zur Tatzeit aus einem der in § 20 StGB bezeichneten Gründe ausgeschlossen oder - was auf der unter 3.) dargelegten Zumessungsstufe erst bedeutsam wird - im Sinne von § 21 StGB erheblich vermindert war, unterliegt einer mehrstufigen Prüfung ([X.], Urteil vom 4. Juni 2020 - 2 W[X.] 10.19 - NVwZ-RR 2020, 983 <984> Rn. 30). Zunächst ist die Feststellung erforderlich, dass eine psychische Störung vorliegt, die ein solches Ausmaß erreicht hat, dass sie unter eines der psychopathologischen Eingangsmerkmale des § 20 StGB zu subsumieren ist. [X.]abei fällt eine kombinierte Persönlichkeitsstörung nur dann unter das vierte Merkmal des § 20 StGB der - wie es seit dem [X.] vom 30. November 2020 ([X.] I Bl. 2600) seit dem 1. Januar 2021 heißt - "schweren anderen seelischen Störung", wenn sie in ihrem Gewicht einer krankhaften seelischen Störung gleichkommt und Symptome aufweist, die in ihrer Gesamtheit das Leben des [X.] vergleichbar schwer und mit ähnlichen Folgen stören, belasten oder einengen ([X.], Urteile vom 3. [X.]ezember 2020 - 2 W[X.] 4.20 - Rn. 51 und vom 16. Februar 2017 - 2 W[X.] 14.16 - [X.] 450.2 § 38 W[X.]O 2002 Nr. 53 Rn. 34 sowie [X.], Urteile vom 26. April 2007 - 4 StR 7/07 - juris Rn. 7 m.w.N, vom 14. August 2014 - 4 [X.] - juris Rn. 28 und vom 25. Oktober 2017 - 5 [X.] - juris Rn. 19). [X.]ie Störung muss nach ihrem Ausprägungsgrad Einfluss auf die [X.] Anpassungsfähigkeit haben, also im Alltag und auch außerhalb des angeklagten [X.]elikts zu Einschränkungen des beruflichen und [X.]n Handlungsvermögens geführt haben. [X.]enn nur dann ist anzunehmen, dass nicht nur Eigenschaften und Verhaltensweisen hervorgetreten sind, die sich im Rahmen dessen halten, was auch bei schuldfähigen Menschen anzutreffen und oft Ursache für strafbares Verhalten ist (Stimmungsschwankungen, geringe Frustrationstoleranz, Tendenz zu Streitereien und Impulsivität, vgl. [X.], Urteil vom 15. Oktober 2020 - 2 W[X.] 1.20 - juris Rn. 32 sowie [X.], Beschluss vom 21. Juni 2016 - 4 StR 161/16 - [X.], 588 - Rn. 18 ff.). Sodann sind der Ausprägungsgrad der Störung und deren Einfluss auf die [X.] Anpassungsfähigkeit des [X.] zu untersuchen. [X.]urch die psychopathologischen Verhaltensmuster muss seine psychische Funktionsfähigkeit bei der Tatbegehung beeinträchtigt worden sein. Auch wenn der [X.] jeweils für die Tatsachenbewertung auf die Hilfe eines Sachverständigen angewiesen ist, handelt es sich bei der Frage des Vorliegens eines der Eingangsmerkmale des § 20 StGB bei gesichertem Vorliegen eines psychiatrischen Befunds wie bei der Prüfung der erheblich eingeschränkten Steuerungsfähigkeit zur Tatzeit gleichwohl um Rechtsfragen. [X.]eren Beurteilung erfordert konkretisierende und widerspruchsfreie [X.]arlegungen dazu, in welcher Weise sich die psychische Störung bei Begehung der Tat auf die Handlungsmöglichkeiten des Angeschuldigten in der konkreten Tatsituation und damit auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ausgewirkt hat. [X.]as gilt besonders dann, wenn es um die Beurteilung kaum messbarer, objektiv schwer darstellbarer Befunde und Ergebnisse geht, wie es etwa bei einer Persönlichkeitsstörung der Fall ist ([X.], Beschluss vom 14. Juli 2016 - 1 StR 285/16 - juris Rn. 7 ff.)

bb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze steht auf der Grundlage des von [X.]r. C. abgegebenen und verwertbaren (1.), wissenschaftlichen Anforderungen entsprechenden Sachverständigengutachtens (2.) zur Überzeugung des Senats fest, dass während der Tatzeiträume die Schuldfähigkeit des früheren Soldaten nicht vollständig ausgeschlossen war (3).

(1) [X.]ie Erkenntnisse des Sachverständigen [X.]r. C. dürfen verwertet werden. [X.]em steht nicht entgegen, dass er bereits im gegen den früheren Soldaten geführten Strafverfahren ein Sachverständigengutachten erstellt hat. [X.]ie Gründe für die Ablehnung eines Sachverständigen ergeben sich aus § 91 Abs. 1 Satz 1 W[X.]O i.V.m. § 74 Abs. 1 i.V.m. § 22 Nr. 1 bis 5 [X.]. Maßgeblich ist damit allein, ob vom Standpunkt des [X.] betrachtet bei objektiver, vernünftiger und verständiger Würdigung ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen gerechtfertigt erscheint (vgl. [X.], [X.] der [X.], 10. Auflage 2017, Rn. 1551 m.w.[X.]). [X.]ie Mitwirkung im Vorverfahren im Auftrag der Staatsanwaltschaft oder Polizei ist für sich allein genommen kein Ablehnungsgrund (vgl. [X.], Beschluss vom 28. August 2007 - 1 [X.], 50); desgleichen gilt, wenn der Sachverständige schon in einem früheren Strafverfahren gegen denselben Beschuldigten tätig war ([X.], [X.] der [X.], 10. Auflage 2017, Rn. 1551a m.w.[X.]). [X.]arüber hinausgehende Gründe, warum aus der Sicht des früheren Soldaten Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverständigen bestehen könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

(2) [X.]as in der Berufungshauptverhandlung auch mündlich abgegebene Gutachten ([X.], Urteil vom 28. August 2014 - 2 W[X.] 20.13 - Rn. 32 ff.) genügt den Anforderungen an die Verlässlichkeit und Überzeugungskraft eines solchen Gutachtens ([X.], Beschluss vom 12. November 2004 - 2 [X.] - [X.]St 49, 347 ff. - juris Rn. 16 ff.). Ihm sind die tatsächlichen Grundlagen zu entnehmen, die der Senat für die Beantwortung der im Rahmen der Prüfung nach den Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB zu stellenden Rechtsfragen benötigt ([X.], Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 W[X.] 35.11 - juris Rn. 63 f.). [X.]ie Feststellungen des Sachverständigen beruhen auf der Auswertung der Straf- und [X.]isziplinarakten, der testpsychologischen Zusatzuntersuchung durch Herrn [X.]ipl.-Psych. E. und den ambulanten Begutachtungen am 5. August, 23. September und 6. Oktober 2017 einschließlich der Erkenntnisse, die in dessen Gutachtensergänzung Niederschlag gefunden haben. [X.]er Gutachter ist Facharzt für Psychiatrie mit Schwerpunkt Forensische Psychiatrie und als früherer Leitender Oberarzt eines [X.] - einer forensisch-psychiatrischen Klinik und Maßregelvollzugseinrichtung - für die Begutachtung wissenschaftlich qualifiziert. [X.]as Gutachten gibt den Inhalt der ausgewerteten Unterlagen und ausführlich auch die Angaben des Probanden - zu seiner Familie, seiner beruflichen Biografie und zum Tatvorwurf - wieder. Es erläutert die Befunde nach den angewandten wissenschaftlichen Untersuchungsmethoden und begründet damit die [X.]iagnosen.

(3) Nach den nachvollziehbaren und plausiblen [X.]arlegungen des Sachverständigen lag zu den [X.] beim früheren Soldaten zwar eine kombinierte, durch histrionische und paranoide Anteile gekennzeichnete Persönlichkeitsstörung (IC[X.]-10: [X.]) und eine Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (IC[X.]-10: [X.]) vor. [X.]ies entspricht den [X.]iagnosen des den früheren Soldaten aktuell behandelnden (sachverständigen) Zeugen [X.]r. [X.].; auch er hat eine Anpassungs- und Persönlichkeitsstörung mit depressiven Anteilen festgestellt. Beide Störungen erreichten jedoch nicht die Qualität eines Eingangsmerkmals im Sinne des § 20 StGB in Form einer schweren anderen seelischen Störung (Terminologie zuvor: Abartigkeit), sodass die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit des früheren Soldaten in den angeschuldigten Zeiträumen mit hoher Wahrscheinlichkeit auch nicht vollständig aufgehoben war.

[X.]azu führte der Sachverständige aus, eine allein in Betracht zu ziehende Aufhebung der Steuerungsfähigkeit sei schon deshalb auszuschließen, weil der frühere Soldat zu den [X.] noch durchaus in der Lage gewesen sei, komplexe Sachverhalte ausführlich zu formulieren und als E-Mail zu versenden, seinen Haushalt und seine Hunde zu versorgen und Arzttermine wahrzunehmen. Gegen eine Schuldunfähigkeit sprächen auch die Abstände zwischen den ärztlich vorgegebenen Wiedervorstellungen. Bei einer gravierenden und akuten Störung hätte es einer engmaschigen Wiedervorstellung bedurft. Es liege danach keine kontinuierlich fehlende Schuldunfähigkeit vor; allenfalls an bestimmten Tagen, etwa am 28. September 2016, sei eine erheblich eingeschränkte Steuerungsfähigkeit nicht auszuschließen. [X.]ies könne der Fall gewesen sein, auch wenn konkrete Anhaltspunkte dafür nicht vorlägen. [X.] Auswirkungen der [X.] seien sehr unwahrscheinlich, weil der frühere Soldat die Medikamente bereits geraume Zeit vor den Tathandlungen eingenommen habe.

[X.]iese Erläuterungen sind nachvollziehbar und plausibel. [X.]ie vom Sachverständigen zugrunde gelegten Umstände sind aktenkundig dokumentiert; dies betrifft insbesondere die Korrespondenz des früheren Soldaten mit seinem [X.], die eine offensive und reflektierte Interessenwahrnehmung mit taktischem Kalkül erkennen lässt.

Umstände und [X.]iagnosen sprechen somit zur Überzeugung des Senats dagegen, dass insbesondere die Anpassungsstörung einen Ausprägungsgrad erreichte, der die [X.] Anpassungsfähigkeit des früheren Soldaten auch außerhalb des angeschuldigten Verhaltens eingeschränkt hätte. Letzteres wäre - wie eingangs dargestellt - erforderlich, um das vierte Eignungsmerkmal des § 20 StGB bejahen zu können ([X.], Urteil vom 3. [X.]ezember 2020 - 2 W[X.] 4.20 - Rn. 51 ff. - NVwZ-RR 2021, 493 ). [X.]ie Aussagen des sachverständigen Zeugen [X.]r. [X.]. stellen die Richtigkeit dessen auch nicht infrage. Seine Einschätzung bezog sich auf das [X.] und betraf die [X.]ienstfähigkeit; den emotionalen Zusammenbruch hat er zudem erst auf den Zeitpunkt datiert, zu dem der frühere Soldat von seinem verwaisten Arbeitsplatz Kenntnis erlangte.

2. [X.]er frühere Soldat hat damit nach § 23 Abs. 1 [X.] ein [X.]ienstvergehen begangen.

a) [X.]urch sein unerlaubtes Fernbleiben hat er die nach § 7 [X.] bestehende Pflicht zum treuen [X.]ienen vorsätzlich verletzt. Sie gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten, deren Verletzung von erheblicher Bedeutung ist. Ein Soldat, der der Truppe unerlaubt fernbleibt, versagt im Kernbereich seiner [X.]ienstpflichten. [X.]ie [X.] kann die ihr obliegenden Aufgaben nur dann erfüllen, wenn nicht nur das innere Gefüge der [X.] so gestaltet ist, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen ist, sondern auch ihre Angehörigen im erforderlichen Maße jederzeit präsent und einsatzbereit sind. [X.]er [X.]ienstherr muss sich darauf verlassen können, dass jeder Soldat seinen Pflichten zur Verwirklichung des Verfassungsauftrages der [X.] nachkommt und alles unterlässt, was dessen konkreter Wahrnehmung zuwiderläuft. [X.]azu gehören insbesondere die Pflichten zur Anwesenheit und gewissenhaften [X.]ienstleistung. [X.]ie Verletzung der Pflicht zur militärischen [X.]ienstleistung berührt nicht nur die Einsatzbereitschaft der Truppe, sie erschüttert auch die Grundlagen des [X.]ienstverhältnisses selbst ([X.], Urteil vom 19. Mai 2015 - 2 W[X.] 13.14 - juris Rn. 25 m.w.[X.]).

b) Zugleich hat er damit nach § 15 Abs. 1 [X.] vorsätzlich und wiederholt eine Straftat verwirklicht und auch dadurch gegen die Pflicht zum treuen [X.]ienen verstoßen, da diese auch die Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung, vor allem die Beachtung der Strafgesetze, einschließt ([X.], Urteil vom 1. Februar 2012 - 2 W[X.] 1.11 - Rn. 50 ff.). [X.]iese Loyalitätspflicht verletzte der frühere Soldat, weil das Fernbleiben vom [X.]ienst weit über drei Tage hinaus zugleich den Wehrstraftatbestand der eigenmächtigen Abwesenheit (§ 15 Abs. 1 [X.]) erfüllte ([X.], Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 W[X.] 19.18 - [X.]E 166, 189 Rn. 22).

c) Obgleich sich der frühere Soldat am 31. August 2016 nicht bei dem [X.] ... gemeldet hat, begründet dies keinen Verstoß gegen die Gehorsamspflicht nach § 11 Abs. 1 [X.]. Ein Befehl ist gemäß § 2 Nr. 2 [X.] eine Anweisung zu einem bestimmten Verhalten, die ein militärischer Vorgesetzter einem Untergebenen schriftlich, mündlich oder in anderer Weise, allgemein oder für den Einzelfall und mit dem Anspruch auf Gehorsam erteilt. Auch wenn dafür nicht die Verwendung des Wortes "Befehl" ausschlaggebend ist ([X.], Urteil vom 28. September 2018 - 2 W[X.] 14.17 - [X.] 449 § 11 [X.] Nr. 3 Rn. 40), fehlt es dem Senat an der für die Annahme eines Befehls erforderlichen Überzeugungsgewissheit. [X.]enn die Eintragung im Krankenmeldeschein und die Funktion des [X.]atums innerhalb desselben besteht auch schlicht darin, nur die [X.]auer der [X.]ienstunfähigkeit bis zum Wiedervorstellungstermin zu befristen (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 W[X.] 19.18 - juris Rn. 18, insoweit nicht veröffentlicht in: [X.]E 166, 189). Ob die Anschuldigungsschrift darüber hinaus auch den Vorwurf einschließt, der frühere Soldat habe damit zumindest eine Weisung nicht befolgt und dadurch jedenfalls gegen § 7 [X.] verstoßen ([X.], Urteil vom 4. Mai 2021 - 2 W[X.] 16.20 - Rn. 28), kann dahingestellt bleiben. [X.]enn die Schwere des [X.]ienstvergehens wird dadurch nicht mehr in einer die Zumessungsentscheidung bedeutsamen Weise beeinflusst (vgl. [X.], Urteil vom 4. Juli 2019 - 2 W[X.] 20.18 - [X.] 450.2 § 38 W[X.]O 2002 Nr. 66 Rn. 51).

d) [X.]er frühere Soldat hat zudem vorsätzlich auch gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] verstoßen, weil seinem Verhalten unabhängig von anderen Pflichtverstößen die Eignung zur Ansehensminderung innewohnt. [X.]ie Achtungs- und die Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden nehmen, wenn es Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt. Für die Feststellung eines solchen Verstoßes reicht aus, dass das Verhalten des Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (vgl. [X.], Urteil vom 2. November 2017 - 2 W[X.] 3.17 - juris Rn. 50). [X.]ies ist der Fall, zumal das Verhalten des früheren Soldaten in der Einheit und in der Öffentlichkeit publik geworden ist.

3. Bei Art und Maß der zu verhängenden [X.]isziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 W[X.]O Eigenart und Schwere des [X.]ienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Insoweit legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde. Es führt dazu, dass dem früheren Soldaten gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 W[X.]O das Ruhegehalt abzuerkennen und die Berufung somit zurückzuweisen ist. [X.]enn wegen des [X.]ienstvergehens wäre gemäß § 65 Abs. 1 Satz 2 W[X.]O ein aktiver Soldat aus dem [X.]ienstverhältnis entfernt worden. [X.]a bereits die festgestellten Pflichtverletzungen nach der [X.] verlangen, brauchte der [X.] 4 (zum [X.]: [X.], Urteil vom 4. Mai 2021 - 2 W[X.] 16.20 - Rn. 26) nicht nach § 107 Abs. 2 Satz 2, Halbsatz 2 W[X.]O wieder einbezogen zu werden.

a) Auf der ersten Stufe ist zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der [X.]isziplinarmaßnahme eine [X.] für die in Rede stehende Fallgruppe als Ausgangspunkt der [X.] zu bestimmen.

Für Fälle des vorsätzlichen eigenmächtigen Fernbleibens eines Soldaten von der Truppe ist dies bei kürzerer unerlaubter Abwesenheit grundsätzlich eine [X.]ienstgradherabsetzung; bei länger dauernder, wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit oder Fahnenflucht wiegt das [X.]ienstvergehen so schwer, dass es regelmäßig die [X.] indiziert ([X.], Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 W[X.] 16.19 - juris Rn. 13 m.w.[X.]). [X.]anach bildet Ausgangspunkt der [X.] die [X.], weil der frühere Soldat [X.] und somit wiederholt dem [X.]ienst unerlaubt ferngeblieben ist.

b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die genannten Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 W[X.]O und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten [X.] gebieten. [X.]abei ist zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der [X.] die zu verhängende [X.]isziplinarmaßnahme - soweit möglich - nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren ([X.], Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 W[X.] 19.18 - [X.]E 166, 189 Rn. 31). [X.]a Milderungsgründe umso gewichtiger sein müssen je schwerer ein [X.]ienstvergehen wiegt ([X.], Urteil vom 24. Oktober 2019 - 2 W[X.] 25.18 - juris Rn. 19 m.w.[X.]), liegt bei Abwägung aller be- und entlastenden Umstände kein minderschwerer Fall vor. Vielmehr könnte dem früheren Soldaten, wäre er noch im [X.]ienst, objektiv betrachtet das notwendige Vertrauen in die ordnungsgemäße Pflichterfüllung nicht mehr entgegengebracht werden ([X.], Urteil vom 5. [X.]ezember 2019 - 2 W[X.] 29.18 - [X.] 449 § 46 [X.] Nr. 23 Rn. 28 m.w.[X.]).

aa) Zu den für den früheren Soldaten sprechenden Umständen gehört, dass er ausweislich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des zivilen Arztes [X.]r. F. (u.a.) während des unter [X.] 1 beschriebenen Zeitraums jedenfalls vom 11. bis zum 31. Juli 2016 dienstunfähig gewesen sein soll. Bedenken, die sich daraus ergeben, dass der frühere Soldat in einem Beschwerdeschreiben (vom 7. September 2016) ausgeführt hat, sich verwendungsfähig gefühlt und dies auch Ärzten und Vorgesetzten gegenüber geäußert zu haben, stellt der Senat nach dem Grundsatz in dubio pro reo zurück. Für die sonstigen Tatzeiträume fehlt es indes an entsprechenden Bescheinigungen, insbesondere dazu, dass der frühere Soldat außerstande gewesen wäre, den Oberfeldarzt (a.[X.].) [X.]r. B. oder Oberfeldarzt [X.]r. G. in ... aufzusuchen, die für ihn im maßgeblichen Zeitraum nacheinander kraft ausdrücklichen Befehls die ausschließlich zuständigen Truppenärzte waren. Beide Ärzte haben zudem erstinstanzlich ausgesagt, dass die Gesundheitsakte des früheren Soldaten keinen Anhaltspunkt für eine Reise- oder Transportunfähigkeit enthalte. [X.]em entspricht, dass sich dieser in der Berufungshauptverhandlung selbst dahingehend eingelassen hat, sich bei einem Anruf der Feldjäger mit den Hunden etwa zwei Autostunden entfernt von seiner Wohnung aufgehalten zu haben. [X.]er frühere Soldat kann sich somit auch nicht darauf berufen, dass die 2016 in Auflösung begriffene ([X.]-)Arztgruppe ... nicht durchgehend besetzt gewesen wäre.

bb) Für den früheren Soldaten spricht des Weiteren, dass er sich in einem Auslandseinsatz bewährt und 2012 eine Leistungsprämie erhalten hat. Im Übrigen liegen die förmlichen Anerkennungen zu lange zurück, um noch von besonderem Gewicht zu sein. [X.]arüber hinaus hat der frühere Soldat zwar zunächst ordentliche dienstliche Leistungen erbracht; nach Aussage seines letzten [X.] waren sie zum Ende seiner [X.]ienstzeit aber nur noch "durchwachsen".

Am Wahrheitsgehalt dieser Aussage sowie sonstiger Aussagen des [X.] zu zweifeln besteht für den Senat auch nicht etwa deshalb Anlass, weil der frühere Soldat diesen des sexuellen Übergriffs bezichtigt hat. [X.]ie Beschuldigung erfolgte erstmals und ohne weitere Begründung in der Berufungshauptverhandlung. Auch den ihn seit Jahren behandelnden Therapeuten [X.]r. [X.]. hat der frühere Soldat erst in der vorletzten Sitzung über einen angeblichen sexuellen Missbrauch informiert, ohne dies zu präzisieren. Wegen dieses Kontextes, wegen der Persönlichkeit des früheren Soldaten, der seine Interessen in der Vergangenheit unnachgiebig durchzusetzen versuchte, und wegen der überzeugend empörten Reaktion des [X.] hält der Senat die Behauptung des früheren Soldaten deshalb für unglaubhaft.

cc) Einsicht und Reue hat der frühere Soldat nicht gezeigt, sodass sie nicht mildernd berücksichtigt werden können. [X.]ieses Verhalten bildet jedoch auch keinen nachteiligen Umstand ([X.], Urteile vom 2. Juli 2020 - 2 W[X.] 9.19 - juris Rn. 39 und vom 15. Oktober 2020 - 2 W[X.] 1.20 - juris Rn. 36).

dd) Es liegt auch kein Mitverschulden von Vorgesetzten in Form mangelhafter [X.]ienstaufsicht vor. [X.]ieser [X.] steht einem Soldaten nur zur Seite, wenn er der [X.]ienstaufsicht bedarf, z.B. in einer Überforderungssituation, die ein hilfreiches Eingreifen des Vorgesetzten erforderlich macht ([X.], Urteil vom 28. März 2019 - 2 W[X.] 13.18 - [X.] 450.2 § 38 W[X.]O 2002 Nr. 62 Rn. 31 m.w.[X.]). Es bedurfte keines hilfreichen Eingreifens der [X.]ienstaufsicht, damit der als stellvertretende Kompaniechef eingesetzte frühere Soldat erkennen konnte, zum [X.]ienst erscheinen zu müssen, solange ihn sein [X.]isziplinarvorgesetzter von der [X.]ienstleistungspflicht nicht entbunden hatte.

ee) Eine zugunsten des früheren Soldaten wirkende Fürsorgepflichtverletzung des [X.]ienstherrn liegt ebenfalls nicht vor. Vielmehr folgt aus den auch aktenkundig dokumentierten Aussagen der behandelnden Truppenärzte [X.]r. B. und [X.]r. G. und der Aussagen seines [X.] A., dass erhebliche Anstrengungen unternommen wurden, dem früheren Soldaten eine Rückkehr in den [X.]ienst zu ermöglichen. [X.]okumentiert wird dies vor allem durch die Einberufung eines "Runden Tisches" am 30. Juni 2016. [X.]ass dies nicht zur Zufriedenheit des früheren Soldaten gelang und dabei insbesondere nicht die nach seiner Rechtsauffassung [X.] Personen beteiligt wurden, begründete weder eine Fürsorgepflichtverletzung noch rechtfertigte es, dem [X.]ienst fernzubleiben; daran ändert auch der Umstand nichts, dass dem früheren Soldaten die [X.]ienstausübung durch den Entzug des Führerscheins Ende 2015 im Jahr 2016 erheblich erschwert war.

ff) Kein Verweigerungsrecht zur [X.]iensterbringung steht einem Soldaten auch zu, wenn er sich auf seinem [X.]ienstposten unterfordert glaubt wie der frühere Soldat dies bereits erstinstanzlich betont hat ("... das Gegenteil zu Burnout"). Vielmehr hat er die ihm übertragenen Aufgaben auch dann zu erfüllen, wenn er dadurch deutlich weniger gefordert wird als bisher oder er die Sinnhaftigkeit der Aufgabenerledigung nicht zu erkennen vermag. Mit Phasen geringerer Arbeitszufriedenheit muss jeder Angehörige des öffentlichen [X.]ienstes rechnen. [X.]iese Umstände begründen keine außergewöhnlichen, das Fernbleiben vom [X.]ienst rechtfertigenden Gründe ([X.], Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 W[X.] 2.14 - juris Rn. 43), sondern sind mit Rechtsbehelfen auf amtsangemessene Beschäftigung abzuwehren (vgl. [X.], Beschluss vom 31. Juli 2019 - 2 B 56.18 - [X.] 235.2 L[X.]isziplinarG Nr. 70 Rn. 11).

gg) [X.] lagen nicht vor ([X.], Urteil vom 5. [X.]ezember 2019 - 2 W[X.] 29.18 - [X.] 449 § 46 [X.] Nr. 23 Rn. 26). Bei realistischer Einschätzung dienstlicher Notwendigkeiten bestand für den Kompaniechef ein sachlicher Anlass, den durch lange krankheitsbedingte Abwesenheitsphasen verwaisten Arbeitsplatz des früheren Soldaten nicht in der bisherigen Form beizubehalten und diesen nicht mehr fest einzuplanen. Ob personalführungstechnisch eine Spannungsversetzung des früheren Soldaten zur Entschärfung des zwischen ihm und namentlich seines [X.] bestehenden Konflikts eher angezeigt gewesen wäre, anstelle den früheren Soldaten entgegen medizinischer Expertise und um ihn aus "der Schusslinie (zu) nehmen", krankzuschreiben - so die erstinstanzliche Aussage des Oberfeldarzt [X.]r. G. -, braucht nicht entschieden zu werden. [X.]enn eine außergewöhnliche situationsbedingte Erschwernis durch systematisches Anfeinden, Schikanieren oder [X.]iskriminieren lag objektiv nicht vor (vgl. [X.], Urteil vom 28. September 2018 - 2 W[X.] 14.17 - [X.] 449 § 11 [X.] Nr. 3 Rn. 92); ebenso wenig ist festzustellen, dass der [X.]ienstherr unter Verletzung seiner Fürsorgepflicht zu spät [X.]isziplinarmaßnahmen ergriffen hat ([X.], Urteil vom 28. September 2018 - 2 W[X.] 14.17 - [X.] 449 § 11 [X.] Nr. 3 Rn. 102).

gg) Zugunsten des früheren Soldaten ist für den 28. September 2016 und 11. Oktober 2016 von einer erheblich eingeschränkten Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB auszugehen.

Am 28. September 2016 war der frühere Soldat zunächst zum [X.]ienst erschienen, hatte ihn jedoch nicht mehr fortgesetzt, nachdem er einen veränderten Arbeitsplatz festgestellt und sich nicht mehr auf dem [X.]ienstplan gefunden hatte. [X.]as mit diesem Tag verbundene Erleben hat der sachverständige Zeuge [X.]r. [X.]. als Zeitpunkt angegeben, zu dem es bei dem früheren Soldaten zu einem "emotionalen Crash" gekommen sei. Auch wenn der Sachverständige [X.]r. C. dazu ausgeführt hat, für diesen Tag bestünden keine konkreten Anhaltspunkte für eine solche [X.]iagnose, veranlasst dessen weitere Feststellung, für einige Abwesenheitstage könne er eine erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit des früheren Soldaten nicht ausschließen, für diesen Tag an dessen uneingeschränkter Schuldfähigkeit zu zweifeln. Mangels weiterer [X.] führen sie in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo dazu, zugunsten des früheren Soldaten für diesen Tag eine erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB anzunehmen. [X.]enn entlastende Umstände sind nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben sind ([X.], Urteile vom 19. Juni 2019 - 2 W[X.] 21.18 - [X.] 450.2 § 38 W[X.]O 2002 Nr. 65 Rn. 32 und vom 15. Oktober 2020 - 2 W[X.] 1.20 - juris Rn. 32 und [X.], Beschluss vom 25. Juli 2006 - 4 [X.]/06 - NStZ-RR 2006, 335 ff. - juris Rn. 11). Aus demselben Grund ist auch für den 11. Oktober 2016 eine erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit anzunehmen. [X.]enn an diesem Tag kam es bei dem früheren Soldaten zu dem auch im Sachverständigengutachten beschriebenen schweren psychischen Zusammenbruch (Seite 52 des Gutachtens), der seinerzeit Oberfeldarzt [X.]r. G. zur [X.]iagnose veranlasste, der frühere Soldat sei vernehmungsunfähig. Auch der Sachverständige hat bereits erstinstanzlich erklärt, etwa an diesem Tag könne die Schuldfähigkeit vermindert gewesen sein.

[X.]as Vorliegen dieses [X.] verbietet, für diese Tage zusätzlich noch den [X.] des Handelns in einer seelischen Ausnahmesituation (vgl. [X.], Urteile vom 28. März 2019 - 2 W[X.] 13.18 - [X.] 450.2 § 38 W[X.]O 2002 Nr. 62 Rn. 28 und vom 8. Oktober 2020 - 2 W[X.] 22.19 - juris Rn. 30), anzuerkennen, weil dies zur doppelten Berücksichtigung eines in der Sache nur einmal vorliegenden [X.]es führte ([X.], Urteil vom 24. Oktober 2019 - 2 W[X.] 25.18 - juris Rn. 22 m.w.[X.]). Unberührt davon hat der Senat die Belastungen eingestellt, die beim früheren Soldaten kontinuierlich wegen seiner psychischen und physischen Erkrankungen, unter anderem einer HIV-Infektion, bestanden (vgl. [X.], Urteil vom 28. September 2018 - 2 W[X.] 14.17 - [X.] 449 § 1 [X.] Nr. 3 Rn. 84).

hh) [X.]ie für den früheren Soldaten sprechenden Umstände und insbesondere seine erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit an zwei Tagen führen jedoch nicht dazu, vom Ausgangspunkt der [X.] abzuweichen.

(1) Im [X.]isziplinarrecht indiziert eine erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit zwar regelmäßig eine - vergleichbar zur Strafrahmenverschiebung ([X.], Urteil vom 23. April 2009 - 3 StR 100/09 - Rn. 10) - mildere [X.]isziplinarmaßnahme ([X.], Urteil vom 19. Juni 2019 - 2 W[X.] 21.18 - [X.] 450.2 § 38 W[X.]O 2002 Nr. 65 Rn 35); eine Milderung ist jedoch nicht obligatorisch. Sie steht vielmehr nach dem Wortlaut des insoweit maßgeblichen § 21 StGB ("kann") verfassungsrechtlich unbedenklich ([X.], Beschluss vom 25. Oktober 1978 - 1 BvR 983/78 - [X.]E 50, 5 Rn. 15 ff.) im gerichtlichen Ermessen. [X.]enn der Schuldgehalt einer Tat richtet sich nicht allein nach dem Grad der Schuldfähigkeit des [X.], sondern nach den gesamten Umständen ([X.], Beschluss vom 25. Oktober 1978 - 1 BvR 983/78 - [X.]E 50, 5 ff. Rn. 16). Eine nach § 21 StGB geringere Schuld kann somit durch anderweitige schulderhöhende Momente kompensiert werden ([X.], Beschluss vom 25. März 2014 - 1 StR 65/14 - NStZ-RR 2014, 238 <239>), auch wenn schuldindifferente Faktoren, insbesondere Präventionserwägungen, außen vor zu bleiben haben. Auch muss der gegen die Milderung sprechende Grund umso gewichtiger sein, je gravierender sich auswirkt, dass an der [X.] festgehalten wird ([X.], Beschluss des [X.] vom 24. Juli 2017 - [X.] - NStZ 2018, 273 Rn. 40 und 42). [X.]anach liegen zahlreiche erschwerende Umstände vor, die auch angesichts der [X.] insbesondere der erheblich verminderten Schuldfähigkeit ihr milderndes Gewicht nehmen:

(2) [X.]azu zählt zum einen, dass der klassische [X.] des § 21 StGB nur für zwei Tage vorlag, sodass er wegen des [X.] von untergeordneter Bedeutung ist (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Juni 2004 - 4 StR 176/04 - juris Rn. 10). Zum anderen war der Gesamtabwesenheitszeitraum extrem lang. [X.]enn der [X.] reicht weit über den Zeitraum eines regulären Jahresurlaubs hinaus (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 W[X.] 19.18 - [X.]E 166, 189 Rn. 30).

(3) Erschwerend tritt hinzu, dass der frühere Soldat in keinem Fall freiwillig in den [X.]ienst zurückgekehrt ist ([X.], Urteil vom 4. Mai 1993 - 2 W[X.] 33.92 - juris Rn. 4). Vielmehr mussten seinetwegen stetig und aufwändig die Feldjäger zum Einsatz gebracht werden, womit er besondere Renitenz und einen Charakter- und Persönlichkeitsmangel bewies, dem im [X.]isziplinarrecht besondere Bedeutung zukommt ([X.], Urteil vom 28. September 2018 - 2 W[X.] 14.17 - [X.] 449 § 11 [X.] Nr. 3 Rn. 101). [X.]ass er damit auch wehrstrafrechtlich in Erscheinung trat, hielt ihn nicht ab.

(4) [X.]ie Auswirkungen der Pflichtverletzungen waren weitaus massiver als in sonstigen Fällen unerlaubten Fernbleibens. [X.]ie Feldjägereinsätze wurden in der Wohnumgebung des früheren Soldaten und somit nicht nur in der Einheit, sondern auch in der Öffentlichkeit bekannt. Zudem war der frühere Soldat nicht nur Vorgesetzter (§ 1o [X.]) und Offizier, sondern auch stellvertretender Kompaniechef einer Ausbildungseinheit, womit er den dortigen Rekruten ein denkbar schlechtes Beispiel an Pflichterfüllung gab.

c) [X.]a die [X.] zu verhängen war, erlangt eine etwaige verfassungs- und konventionswidrige Überlänge des [X.]isziplinarverfahrens keine rechtliche Bedeutung mehr (vgl. [X.], Urteil vom 5. [X.]ezember 2019 - 2 W[X.] 29.18 - [X.] 449 § 46 [X.] Nr. 23 Rn. 28 m.w.[X.]).

4. [X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 5 Satz 2 W[X.]O.

Meta

2 WD 6/21

15.07.2021

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Süd, 1. August 2019, Az: S 5 VL 25/17, Urteil

§ 20 StGB, § 21 StGB, § 38 Abs 1 WDO 2002, § 58 Abs 2 Nr 4 WDO 2002, § 58 Abs 7 WDO 2002, § 65 Abs 1 S 2 WDO 2002, § 91 Abs 1 S 1 WDO 2002, § 107 Abs 2 S 2 Halbs 2 WDO 2002, § 139 Abs 2 WDO 2002, § 140 Abs 5 S 2 WDO 2002, § 7 SG, § 11 SG, § 17 Abs 2 S 1 SG, § 23 SG, § 2 Nr 2 WStrG, § 15 Abs 1 WStrG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15.07.2021, Az. 2 WD 6/21 (REWIS RS 2021, 4066)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2021, 4066

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4 StR 163/14

5 StR 72/17

4 StR 161/16

1 StR 285/16

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