Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29.09.2011, Az. 6 C 17/10

Die Beteiligten streiten über das Ergebnis der Vorabprüfung, der die [X.] für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - [X.] - die [X.] ([X.]) der Klägerin für das [X.] unterzogen hat, und über Folgeanordnungen, die sie wegen dieses Ergebnisses getroffen hat.

Die Klägerin ist privatrechtlich in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert. Sie betreibt als öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen wesentliche Bereiche der Eisenbahninfrastruktur der ehemaligen [X.] und der vormaligen [X.] und somit den größten Teil der Schienenwege in [X.]. Sie gehört dem Konzern der [X.] an, der weitere Eisenbahninfrastrukturunternehmen und mehrere Eisenbahnverkehrsunternehmen umfasst.

[X.] legte die Klägerin erstmals im Jahr 2005 - in Gestalt der [X.] 2007 - zur Vorabprüfung bei dem seinerzeit zuständigen [X.] vor. Dieses holte bei dem [X.] der [X.] ein Rechtsgutachten zu den "Eisenbahnrechtlichen Anforderungen an die Unterrichtung über die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von [X.] nach § 14d Satz 1 Nr. 6 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes" ein. Mitautorin des unter dem 20. Dezember 2005 erstatteten Gutachtens war die an dem [X.] angestellte wissenschaftliche Referentin Dr. H. Mit Bescheid vom 23. Dezember 2005 widersprach das [X.] zahlreichen Klauseln der von der Klägerin vorgelegten [X.] 2007. Mit bestandskräftigem Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 verpflichtete die nunmehr zuständige [X.] die Klägerin, die [X.] 2007 in einer Fassung, über die sich die Beteiligten im Widerspruchsverfahren verständigt hatten, befristet bis zum 9. April 2007 anzuwenden. Sie gab der Klägerin weiter auf, mit den im [X.] an die Befristung zu verwendenden [X.] - den [X.] 2008 - das für Neufassungen gesetzlich vorgegebene Verfahren zu durchlaufen.

Unter dem 20. Oktober 2006 übersandte die Klägerin der [X.] nach vorheriger Veröffentlichung die beabsichtigte Neufassung ihrer [X.] 2008 unter Hinweis auf ihre Mitteilungspflicht aus § 14d [X.] und die ihr in dem Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 auferlegten Pflichten zur Vorabprüfung. Das Klauselwerk verhält sich in sechs Kapiteln zu allgemeinen Informationen, Zugangsbedingungen, Infrastruktur, Kapazitätszuweisung, Leistungen und Entgeltgrundsätzen. Ein siebtes Kapitel enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin (sog. Allgemeine Benutzungsbedingungen - [X.]). Bestandteil des Vorschriftenwerks sind zudem acht Anlagen.

Mit Bescheid vom 20. November 2006, an dessen Erarbeitung die seit Oktober 2006 bei der [X.] angestellte Frau Dr. H. beteiligt war, widersprach die [X.] gestützt auf § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] insgesamt 99 Klauseln sowie der Anlage 2 des vorgelegten Regelwerks (Ziffer 1 des Bescheids), gab der Klägerin unter Berufung auf eine aus §§ 14c Abs. 1, 14e Abs. 3 Nr. 2 [X.] folgende Anordnungsbefugnis auf, die beanstandeten Klauseln unter Berücksichtigung der Begründung des Bescheids abzuändern und bis spätestens 11. Dezember 2006 zu veröffentlichen (Ziffer 2 des Bescheids) und drohte für den Fall der Nichterfüllung der auferlegten Verpflichtungen auf der Grundlage von § 14c Abs. 4 [X.] i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 11 und 13 VwVG ein Zwangsgeld von 155 000 € an (Ziffer 3 des Bescheids). Den Widerspruch der Klägerin wies die [X.] mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2007 - unterzeichnet von Frau Dr. H. - zurück.

Auf die von der Klägerin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Ziffern 1 bis 3 des angefochtenen Bescheids bezogen auf 31 der von der [X.] beanstandeten Klauseln aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das verwaltungsgerichtliche Urteil haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte mit der Berufung angegriffen. Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Klägerin im Hinblick auf eine Vielzahl von Klauseln stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Gegen das Berufungsurteil haben beide Beteiligten die von dem Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Beide Revisionen beziehen sich auf insgesamt noch 13 Klauseln, die die [X.] in ihrem angefochtenen Bescheid beanstandet hat. Der größte Teil von ihnen enthält Bestimmungen, denen zufolge im Einzelnen bezeichnete Störungen der Infrastruktur oder Fahrplanabweichungen keine oder nur eingeschränkte Auswirkungen auf die Höhe des von den Eisenbahnverkehrsunternehmen an die Klägerin zu zahlenden Entgelts haben sollen. Weitere Regelungsgegenstände sind das Recht der Klägerin, die Beibringung von Sicherheiten zu verlangen, die Beherrschung der [X.] in Wort und Schrift durch das Personal der Eisenbahnverkehrsunternehmen, die von diesen Unternehmen für den Erwerb von netzzugangsrelevantem betrieblich-technischem Regelwerk zu zahlenden Entgelte, die Behandlung ihrer Einwendungen bei der Erstellung des [X.] und die Angaben nur eingeschränkt geöffneter Strecken durch die Klägerin.

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Revision geltend, die Vorinstanzen hätten den Ausgangs- und den Widerspruchsbescheid der [X.] zu Unrecht für formell rechtmäßig erachtet. Zum einen habe am Erlass beider Bescheide Frau Dr. H. mitgewirkt, obwohl sie als Mitautorin des von dem [X.] eingeholten Rechtsgutachtens gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG in dem Verwaltungsverfahren nicht habe tätig werden dürfen. Zum anderen sei die [X.] ihrer Amtsermittlungspflicht aus § 24 Abs. 1 VwVfG nicht nachgekommen. Sie habe durch den die [X.] 2007 betreffenden Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 ihr Ermittlungsermessen dahingehend gebunden, dass sie eine weitere Prüfung des von ihr seinerzeit selbst angeordneten Regelwerks in den Folgejahren allein auf Grundlage einer Ermittlung der tatsächlichen Auswirkungen auf dem Markt für Eisenbahnverkehrsleistungen vornehmen werde, habe eine solche Ermittlung vor Erlass des angefochtenen Bescheids jedoch unterlassen. In materiell-rechtlicher Hinsicht hätten die Vorinstanzen unberücksichtigt gelassen, dass die [X.] bei ihrem Widerspruch nach Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids die Funktion von [X.] im Rahmen der privatrechtlichen Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur verkannt und in unzulässiger Weise den Prüfungsmaßstab des § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] erweitert habe, indem sie die zur Vorabkontrolle vorgelegten [X.] 2008 unter Berufung auf die Vorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf ein Diskriminierungspotential, ihre Angemessenheit und Transparenz und letztlich unter Rückgriff auf die Maßstäbe der zivilrechtlichen [X.] nach §§ 307 ff. [X.] überprüft habe. Auch die von der [X.] herangezogenen Bestimmungen der [X.] trügen den Widerspruch gegen die noch streitigen Klauseln nicht. Der [X.] stehe die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids in Anspruch genommene Befugnis zum Erlass einer Anordnung zur Abänderung und Veröffentlichung von [X.] nicht zu.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Die Beklagte führt zur Rechtfertigung von Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids aus, [X.] erfüllten die Funktion eines Handbuchs für den Netzzugang nationaler und [X.] Zugangsberechtigter. Bei ihrer Vorabkontrolle nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] komme neben den Vorschriften der [X.] dem in § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] angelegten eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot besondere Bedeutung zu. Dieses sei in einer Weise auszulegen, die [X.] bereits im Vorfeld einer Anwendung unterbinde. Dabei sei die Angemessenheit von Klauseln grundsätzlich auch unter Rückgriff auf die zivilrechtlichen Grundsätze einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. [X.] zu beurteilen. Die Abänderungs- und Veröffentlichungsanordnung in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids könne auf die allgemeine Befugnisnorm des § 14c Abs. 1 [X.] oder auf eine Annexkompetenz aus § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] gestützt werden.

Die Beteiligten treten jeweils der Revision der Gegenseite entgegen und beantragen deren Zurückweisung.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 [X.]). Das Oberverwaltungsgericht hat im Ergebnis ohne Verstoß gegen [X.]esrecht angenommen, dass die [X.] die Klauseln 3.4, 7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3, 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.2, 7.4.3.1, 7.4.7.4 und 7.5.2 der [X.] 2008 der Klägerin beanstanden, ihr die Änderung dieser Klauseln aufgeben und ihr insoweit ein Zwangsgeld androhen durfte. Hingegen ist die Revision der [X.] begründet. Das angefochtene Urteil verletzt [X.]esrecht (§ 137 Abs. 1 [X.]), soweit das Oberverwaltungsgericht den angegriffenen Bescheid der [X.] bezogen auf die Klauseln 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 sowie 7.7.5.2 und 3.2 der [X.] 2008 als rechtswidrig beurteilt hat. Die deshalb gebotenen Entscheidungen kann der Senat selbst treffen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.]).

Der Bescheid der [X.] vom 20. November 2006 in der Gestalt ihres Wi[X.]pruchsbescheids vom 11. Juni 2007 ist formell-rechtlich nicht zu beanstanden (1.). Er hält in Bezug auf die noch streitigen Klauseln der [X.] 2008 der Klägerin auch in der Sache der Überprüfung stand, denn die [X.] hat diesen Klauseln in Ziffer 1 des Bescheids auf der Grundlage des § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] zu Recht wi[X.]prochen (2.), in Ziffer 2 des Bescheids die Verpflichtung der Klägerin zur Abänderung dieser Klauseln und zur Veröffentlichung des abgeänderten Inhalts in nicht zu beanstandender Weise auf § 14c Abs. 1 [X.] gestützt (3.) und in Ziffer 3 des Bescheids insoweit eine nach § 14c Abs. 4 [X.] i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 11 und 13 VwVG rechtmäßige Zwangsgeldandrohung erlassen (4.).

1. Der angefochtene Bescheid leidet nicht an formell-rechtlichen Mängeln. Insbesondere war Frau [X.], die im Zusammenhang mit seinem Erlass tätig geworden ist, hiervon nicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 [X.] ausgeschlossen (a)) und hat die [X.] ihre aus § 24 [X.] folgende Pflicht zur Amtsermittlung nicht verletzt (b)).

a) Frau [X.] war von der Mitwirkung in dem Verwaltungsverfahren, das zum Erlass des angefochtenen Bescheids geführt hat, nicht gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 [X.] ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift darf für eine Behörde nicht tätig werden, wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist. Zwar hat Frau [X.] im Rahmen ihrer früheren Tätigkeit als wissenschaftliche Referentin am [X.] der [X.] das von dem [X.] als Rechtsvorgänger der [X.] eingeholte Rechtsgutachten vom 20. Dezember 2005 mitverfasst und damit im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 [X.] abgegeben. Sie hat dies jedoch nicht in der Angelegenheit der [X.] 2008 der Klägerin getan.

In der Angelegenheit ist eine Person durch Gutachten oder sonst tätig geworden, wenn das Gutachten oder die sonstige Tätigkeit in einem engen inneren Zusammenhang mit dem konkreten Fall gestanden haben, auf den sich nunmehr die Tätigkeit im Verwaltungsverfahren bezieht. Gutachten zu einer Sach- oder Rechtsfrage, die nicht diesen engen Bezug zu demselben Lebenssachverhalt aufweisen, reichen nicht aus (vgl. [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl. 2011, § 20 Rn. 30). Auch Gutachten in parallel gelagerten Fällen können nach den konkreten Umständen - insbesondere bei einer materiellen Vergleichbarkeit der zu begutachtenden Fragen - erfasst werden (vgl. [X.]/[X.], in: [X.]/[X.]/Sachs, [X.], 7. Aufl. 2008, § 20 Rn. 39; Ritgen, in: [X.][X.], [X.], 9. Aufl. 2010, § 20 Rn. 22). Ein derartiger enger Zusammenhang bestand zwischen dem Gegenstand des von Frau [X.] mitverfassten Gutachtens und der Vorabprüfung der [X.] 2008 der Klägerin nicht. Denn das in Rede stehende Gutachten ist weder zu den [X.] 2008 noch zu den mit diesen in weiten Teilen inhaltlich übereinstimmenden [X.] 2007 der Klägerin abgegeben worden. Obwohl die Vorabprüfung der [X.] 2007 der Klägerin - das erste, noch von dem [X.] begonnene derartige Prüfungsverfahren - den Anlass für die Einholung des Gutachtens bildete, war es nicht dessen Aufgabe, das von der Klägerin vorgelegte Klauselwerk als solches zu untersuchen. Dies wird daran deutlich, dass das Gutachten keine Bewertung konkreter [X.] vornimmt. Es befasst sich vielmehr allgemein mit der Problematik, welche Anforderungen das Eisenbahnrecht an [X.] stellt. Seine Funktion bestand deshalb ersichtlich darin, in einem gleichsam vor [X.] konkreter Vorabprüfungen von [X.] gezogenen Schritt den Mitarbeitern der zuständigen Behörde den eisenbahnrechtlichen Rahmen dieses neuartigen Regulierungsinstruments abstrakt zu erschließen und ihnen sodann als generell anwendbare Auslegungshilfe nach Art eines wissenschaftlichen Kommentars dauerhaft zur Verfügung zu stehen. Daher fehlt der in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 [X.] vorausgesetzte enge Bezug zu dem hier in Rede stehenden konkreten Verwaltungsverfahren.

b) Die Rüge der Klägerin, die [X.] habe entgegen einer als bindend anzusehenden Ankündigung in dem die [X.] 2007 der Klägerin betreffenden Wi[X.]pruchsbescheid vom 10. März 2006 eine Überprüfung inhaltsgleicher Klauseln in den [X.] 2008 ohne vorherige tatsächliche Untersuchungen auf dem Markt für [X.] vorgenommen, führt nicht auf eine Verletzung der formell-rechtlichen Pflicht der Behörde zur Amtsermittlung gemäß § 24 [X.]. Vielmehr beruft sich die Klägerin mit diesem Einwand der Sache nach auf eine materielle Bindung des durch § 14e Abs. 1 [X.] eingeräumten behördlichen Beanstandungsermessens. Hierauf wird im Zusammenhang mit der Frage der Ermessensgerechtigkeit des angefochtenen Bescheids zurückzukommen sein.

2. In materiell-rechtlicher Hinsicht hat die [X.] den im Revisionsverfahren noch streitigen Klauseln der [X.] 2008 der Klägerin in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids unter rechtmäßiger Inanspruchnahme ihrer Kompetenz aus § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] wi[X.]prochen. Die Klauseln entsprechen im Sinne dieser Befugnisnorm nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur (a)). Auch hat die [X.] ihr auf der Rechtsfolgenseite der Norm angesiedeltes Ermessen fehlerfrei ausgeübt (b)).

a) Maßstab für die Vorabprüfung von Entscheidungen öffentlicher Eisenbahninfrastrukturunternehmen nach § 14e Abs. 1 [X.] ist die Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Dieser Maßstab stellt eine Ausprägung der aus Art. 87e Abs. 3 Satz 3 und Abs. 4 Satz 1 GG ableitbaren dienenden Funktion des Eisenbahnnetzes für den Wettbewerb auf dem Netz dar (aa)). Er bezieht sich inhaltlich auf die in Umsetzung unionsrechtlicher Direktiven erlassene allgemeine Zugangsvorschrift des § 14 Abs. 1 [X.] und die besonderen Zugangsvorschriften in dem hierzu ergangenen Verordnungsrecht (bb)). Nur im Rahmen dieses Maßstabs unterliegen [X.] als Allgemeine Geschäftsbedingungen einem öffentlich-rechtlichen Regime ([X.])). Gleichwohl ist die Forderung einer formalen Trennung zwischen Klauseln mit einer auch öffentlich-rechtlichen und solchen mit einer nur zivilrechtlichen Bedeutung nicht berechtigt ([X.])). Die materielle Unvereinbarkeit der noch streitigen Klauseln mit dem Maßstab der Vorabprüfung nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] ergibt sich überwiegend bereits aus einer Verletzung besonderer verordnungsrechtlicher Zugangsvorschriften, ansonsten aus einem Verstoß gegen die allgemeine Zugangsvorschrift des § 14 Abs. 1 [X.] (ee)).

aa) [X.] werden gemäß Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG als Wirtschaftsunternehmen in privat-rechtlicher Form geführt. Dieses privatwirtschaftliche Funktions- und Organisationskonzept gilt sowohl für den Infrastruktur- als auch für den Verkehrsbereich. Es wird begrenzt durch den gemeinwohlorientierten Gewährleistungsauftrag, den Art. 87e Abs. 4 GG an den [X.] richtet, und den Schienenwegevorbehalt, durch den Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG sicherstellt, dass das Substrat dieses Gewährleistungsauftrags im Hinblick auf die Eisenbahninfrastruktur erhalten bleibt, das heißt, an[X.] als im Verkehrsbereich nicht durch eine Kapitalprivatisierung der entsprechenden Eisenbahnunternehmen des [X.]es entfallen kann. Das Regelungsprogramm des Art. 87e GG gewährleistet damit einen privatwirtschaftlichen Wettbewerb vor allem für die Erbringung von Verkehrsleistungen auf dem Schienennetz, belegt hingegen den privaten Betrieb des Netzes selbst mit einer öffentlichen Bindung. Ausfluss dieser Bindung und Voraussetzung für einen funktionstüchtigen Wettbewerb auf dem Netz ist insbesondere der Anspruch aller Anbieter von Verkehrsleistungen auf diskriminierungsfreien Netzzugang. Das Schienennetz erfüllt in diesem Sinne eine dienende Funktion für den Wettbewerb auf dem Netz.

bb) Auf dieser Konzeption des nationalen Eisenbahnverfassungsrechts setzt der Anspruch von Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstigen Nutzungsberechtigten auf diskriminierungsfreien Zugang zu fremder Eisenbahninfrastruktur auf, den das Unionsrecht - verbunden mit Maßgaben für die [X.] - in Art. 4 ff. und [X.] der Richtlinie 2001/14/[X.] [X.]päischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 ([X.]), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/58/[X.] [X.]päischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 ([X.] S. 44) statuiert. Die Vorgaben des Unionsrechts sind innerhalb des bestehenden verfassungsrechtlichen Rahmens durch § 14 [X.] einfachgesetzlich umgesetzt worden. Konkretisierende untergesetzliche Vorschriften finden sich in der auf Grund des § 26 Abs. 1 Nr. 6 und 7 sowie Abs. 4 [X.] [X.] erlassenen Verordnung über den diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und über die Grundsätze zur Erhebung von Entgelt für die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur ([X.] - [X.]) vom 3. Juni 2005 ([X.]l I S. 1566).

Der Systematik dieser Vorschriften lässt sich zunächst entnehmen, dass das allgemeine Recht der Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstigen Berechtigten auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur einen unterschiedlichen Umfang hat, je nachdem, ob das nach §§ 14 Abs. 1 [X.], 3 Abs. 1 [X.] zur Gewährung von Zugang verpflichtete Eisenbahninfrastrukturunternehmen - wie die Klägerin - (auch) Schienenwege im Sinne des § 2 Abs. 3a [X.] oder nur sonstige Eisenbahninfrastruktur nach § 2 Abs. 3 [X.] betreibt. Nach §§ 14 Abs. 1 Satz 1 [X.], 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] müssen Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Benutzung der von ihnen betriebenen Infrastruktur - die Betreiber der Schienenwege auch die Benutzung dieser Anlagen - und die Benutzung der von ihnen betriebenen Serviceeinrichtungen diskriminierungsfrei gewähren sowie die mit den Serviceeinrichtungen verbundenen Leistungen und die in [X.] der Anlage 1 zu §§ 3, 21 [X.] beschriebenen, zu ihrem Geschäftsbetrieb gehörenden Zusatzleistungen diskriminierungsfrei erbringen. Die Betreiber der Schienenwege müssen gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 3 [X.], 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] zusätzlich - der zuvor genannten Verpflichtung und dem in ihr enthaltenen Diskriminierungsverbot quasi vorgelagert - die von ihnen betriebenen Schienenwege sowie die zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme und Anlagen zur [X.] zur Nutzung bereitstellen, Zugtrassen zuweisen und die in [X.] der Anlage 1 zu §§ 3, 21 [X.] beschriebenen Pflichtleistungen erbringen (vgl. zum Ganzen: BTDrucks 15/3280 S. 12, 15, 17 f.; [X.] 249/05 S. 36; [X.], in: [X.] , Eisenbahnrecht, Stand November 2010, § 14 [X.] Rn. 7, 20; [X.], in: [X.]/[X.], Beckscher [X.]-Kommentar, § 14 Rn. 55 f., 63 ff., 76 ff.).

Aus der Gesetzessystematik ergibt sich ferner, dass es eines Rückgriffs auf das allgemeine Zugangsrecht aus §§ 14 Abs. 1 [X.], 3 Abs. 1 [X.] dann nicht bedarf, wenn sich Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstige Berechtigte auf besondere Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur in der [X.] berufen können. Denn auf diese Verordnung nehmen sowohl § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] für den Umfang der Pflicht der Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur diskriminierungsfreien Zugangsgewährung als auch § 14 Abs. 1 Satz 3 [X.] für das Ausmaß der diese Unternehmen treffenden Bereitstellungs- und Leistungspflicht Bezug. Durch die in § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] bezeichneten Regelungsermächtigungen des Verordnungsgebers aus § 26 Abs. 1 Nr. 6 und 7 sowie Abs. 4 [X.] [X.] werden nicht nur die genannten Ausgestaltungen des allgemeinen Zugangsrechts in § 3 [X.] und der Anlage 1 zu §§ 3, 21 [X.] erfasst. Vielmehr hat es der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber darüber hinaus überlassen, andere Aspekte des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur in systemimmanenter Weise zu regeln. Dies ist durch die Vorschriften, die im Folgenden zum Tragen kommen, in nicht zu beanstandender Weise geschehen.

[X.]) In Umsetzung von Art. 3 und Anhang I der Richtlinie 2001/14/[X.] werden die Betreiber der Schienenwege durch § 14d Nr. 6 [X.] implizit und durch § 4 Abs. 1 [X.] ausdrücklich zur Erstellung von [X.] verpflichtet. Die Funktion dieser Regelwerke für den Netzzugang verdeutlicht der fünfte Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/14/[X.], der fordert, dass in ihnen alle für die Wahrnehmung der Zugangsrechte benötigten Informationen veröffentlicht werden müssen, um Transparenz und einen nichtdiskriminierenden Zugang zu den Eisenbahnfahrwegen für alle Eisenbahnunternehmen sicherzustellen.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] gehören zum Pflichtinhalt der [X.] zum einen die in der [X.] selbst oder in der Anlage 2 zu § 4 Abs. 2 [X.] vorgeschriebenen Angaben, zum anderen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Benutzung der Zugtrassen. Gemäß § 4 Abs. 6 [X.] sind [X.] gegenüber jedem [X.] in gleicher Weise anzuwenden und für die Beteiligten verbindlich; hiervon bleiben Allgemeine Geschäftsbedingungen, die in ihnen enthalten sind, unberührt.

Diese verordnungsrechtlichen Vorschriften übertragen die Trennlinie, die das [X.] zwischen privatem und öffentlichem Recht zieht, auf den Regelungsrahmen der [X.]. Gemäß § 14 Abs. 6 [X.] werden die Einzelheiten des Zugangs durch eine - nach einhelliger Ansicht privatrechtliche - Infrastrukturnutzungsvereinbarung zwischen den [X.] und den Eisenbahninfrastrukturunternehmen bestimmt (vgl. nur: [X.], in: [X.] , a.a.[X.] § 14 [X.] Rn. 48; [X.], in: [X.]/[X.], a.a.[X.] § 14 Rn. 220 ff.; [X.]/[X.], in: [X.]/Staebe, Einführung in das Eisenbahn-Regulierungsrecht, 2010, Rn. 282; für eine Einordnung als Mietvertrag: KG, Urteil vom 9. April 2009 - 19 U 21/08 - juris Rn. 13 ff.). Öffentlich-rechtlich geregelt sind hingegen die Grundsätze des Zugangs in § 14 Abs. 1 [X.] und den Bestimmungen der [X.] sowie die Kontrolle der Einhaltung dieser Bestimmungen in §§ 14b ff. [X.].

Ausgehend von diesen Maßgaben sind [X.] in ihrer Gesamtheit als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 [X.] zu qualifizieren ([X.], in: [X.] , a.a.[X.] § 14e Rn. 3; [X.]., [X.] 2008, 97 <99 f.>; [X.]., [X.] 2010, 57 <59>). Aus ihnen hebt § 4 Abs. 6 [X.] - gewissermaßen als [X.] im engeren Sinne - diejenigen Klauseln hervor, die besondere Bedeutung für den Zugang zum Schienennetz haben, und bestimmt deren Verbindlichkeit insoweit auch unabhängig von ihrer Einbeziehung in eine Infrastrukturnutzungsvereinbarung nach den allgemeinen Regeln der §§ 305 Abs. 2, 305a [X.]. Hingegen soll sich die Vertragseinbeziehung für die übrigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Teil der [X.] im weiteren Sinne sind, ausschließlich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln richten (vgl. [X.] 249/05 S. 38; [X.]/[X.], in: [X.]/Staebe, a.a.[X.] Rn. 312).

Einer formellen Abgrenzung der [X.] im engeren Sinne von den übrigen Bestandteilen eines nach § 14d Satz 1 Nr. 6 [X.] zur Vorabprüfung gemäß § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] vorgelegten Klauselwerks bedarf es für die Bestimmung des Gegenstands dieser Prüfung nicht. Im Gegenteil lässt bereits der Wortlaut der in Rede stehenden Vorschriften keinen Zweifel daran zu, dass die [X.] mit ihrem gesamten Inhalt im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] - das heißt inklusive der Klauseln, denen eine Bedeutung nur als zivilrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen zukommt - auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu überprüfen sind (Serong, [X.] 2009, 108 <111>). Die Grenze zwischen öffentlichem und privatem Recht ist hiernach bei der Vorabprüfung von [X.] nicht im Hinblick auf den Prüfungsgegenstand, sondern bei dem Prüfungsmaßstab zu ziehen. Die [X.] und die Verwaltungsgerichte dürfen nur die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur als Prüfungsmaßstab heranziehen. Dagegen ist es ihnen versagt, auf spezifisch zivilrechtliche Kontrollmaßstäbe abzustellen, etwa eine Klauselkontrolle nach den Bestimmungen der §§ 307 ff. [X.] vorzunehmen ([X.], in: [X.] , a.a.[X.] § 14e [X.] Rn. 3; Serong, a.a.[X.]).

[X.]) Auch im Übrigen wird eine strikte formale Trennung zwischen [X.] im engeren Sinne und Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit nur zivilrechtlicher Bedeutung von den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur nicht gefordert. Sie wäre auch nur vordergründig mit einem Gewinn an Transparenz verbunden. Dies ergibt sich schon daraus, dass ein und dieselbe Klausel sowohl in öffentlich-rechtlicher Hinsicht Bedeutung für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur haben als auch eine zivilvertragliche Pflicht betreffen kann (vgl. [X.], [X.] 2008, 97 <99>). Letztlich entscheidend kann in jedem Einzelfall stets nur der materielle Gehalt einer Klausel und nicht ihre formale Einordnung durch das klauselverwendende Eisenbahninfrastrukturunternehmen sein.

Die [X.] hat auf Grund ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung von den noch streitigen Bestimmungen der [X.] 2008 der Klägerin den Klauseln 3.4, 7.1.8.2 Satz 3 (i.V.m. 7.1.8.1 Satz 4), 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.7.4, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 mit einer insoweit nicht tragfähigen formellen Begründung wi[X.]prochen. Dies hat jedoch keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids, da dieser, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, unabhängig hiervon im Hinblick auf alle noch in Streit stehenden Klauseln eine rechtliche Grundlage hat. Der Senat ist an dieser Feststellung auch im Hinblick auf die von der Klägerin noch angegriffenen Klauseln nicht gehindert, obwohl das Oberverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufgehoben hat, soweit in diesem den betreffenden Klauseln aus formellen Gründen wi[X.]prochen werde. Diese Tenorierung geht ins Leere, weil ein eisenbahnrechtlicher Bescheid ebenso wenig wie Verwaltungsakte im Allgemeinen (vgl. dazu: [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 158; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], [X.], Stand Mai 2010, § 113 Rn. 33) im Hinblick auf einzelne Elemente seiner Begründung teilbar und einer entsprechenden Teilaufhebung zugänglich ist.

ee) Die [X.] hat sowohl den Klauseln der [X.] 2008 der Klägerin, die von der Klägerin (3.4, 7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3, 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.2, 7.4.3.1, 7.4.7.4 und 7.5.2), als auch denjenigen, die von der [X.] (7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 ) zum Gegenstand des Revisionsverfahrens gemacht worden sind, zu Recht nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] wi[X.]prochen, weil diese Klauseln materiell nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen ((1) bis (13)).

(1) Die Klausel 3.4 besagt im Wesentlichen, dass vorübergehende Unterbrechungen der Leistung der Klägerin auf Grund von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen, die bereits bei Abschluss der Infrastrukturnutzungsvereinbarung bekannt gewesen oder danach mit dreimonatiger Vorlaufzeit mitgeteilt worden sind, keine Abweichung von der vertragsmäßig geschuldeten Leistung sowie keine Verletzung der Leistungspflicht darstellen und dass die Eisenbahnverkehrsunternehmen aus solchen Maßnahmen keine Rechte wie Entgeltminderungen oder Ersatzansprüche herleiten können.

Die Klausel steht im Wi[X.]pruch zu § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.], der vorschreibt, dass [X.] bei nicht vertragsgemäßem Zustand des Schienenweges, der zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme sowie der zugehörigen Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom zu mindern sind. Diese verordnungsrechtliche Bestimmung hat wegen ihres [X.] den [X.] einer besonderen Vorschrift über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Sie steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der in § 21 Abs. 6 Satz 1 [X.] statuierten Gleichheit der Entgeltberechnung, stellt wie diese eine spezielle Ausprägung des in § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Diskriminierungsverbots dar ([X.]/[X.]/[X.], [X.] 2009, 114 <116>) und knüpft zudem an die in § 14 Abs. 1 Satz 3 [X.] geregelte Bereitstellungs- und Leistungspflicht der Betreiber der Schienenwege an. Die Vorschrift ist von großer Bedeutung für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten [X.] auf der Schiene (vgl. [X.], Beschluss vom 20. August 2009 - 13 B 922/09 - DVBl 2009, 1312 <1315>). Sie ist zwingendes Recht ([X.] 249/05 S. 56), erfordert kein Minderungsverlangen und setzt kein Verschulden voraus (Staebe, in: [X.]/Staebe, a.a.[X.] Rn. 511).

Die mittel- und langfristig absehbaren Sachverhalte, auf die die Klausel 3.4 zielt, gehören zum Kernbereich des Entgeltminderungsgebots gemäß § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.]. Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass das Schienennetz in seinem Erhaltungszustand, der stetige bauliche Maßnahmen erfordert, historisch überkommen ist. Denn die Klägerin ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] für den Zustand des Schienennetzes verantwortlich (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 3 C 51.06 - BVerwGE 129, 381 = [X.] 442.09 § 11 [X.] [X.] Rn. 17 ff.) und erfüllt mit seinem Betrieb eine dienende Funktion für den Wettbewerb auf dem Netz. Sie ist nach § 9 Abs. 2 Satz 1 [X.] verpflichtet, die Vorhaltung von Schienennetzkapazität für Instandhaltungszwecke im Rahmen der [X.]erstellung zu berücksichtigen. Sie hat schließlich die Möglichkeit, den Umfang der von ihr zu erbringenden Leistungen bei dem jährlichen Fahrplanwechsel entsprechend der - nicht streitigen - Klausel 7.1.4.2 ihrer [X.] 2008 unter angemessener Berücksichtigung der Belange der [X.] zu verändern und kann, wenn eine Anpassung des Fahrplans aus zeitlichen Gründen nicht möglich ist, im Einzelfall einen eingeschränkten Leistungsumfang zum Gegenstand einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung machen.

(2) Die Klausel 7.4.7.4 bestimmt, dass die Benutzer des Schienennetzes der Klägerin aus vorübergehenden Leistungsunterbrechungen, die auf eine Erweiterung und Erneuerung der Infrastruktur oder auf Instandhaltungsarbeiten zurückzuführen sind, keine Rechte herleiten können.

Diese Klausel weist eine weitgehende inhaltliche Übereinstimmung mit der Klausel 3.4 auf und verstößt wie diese gegen das Entgeltminderungsgebot des § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.]. Nichts anderes gilt, soweit die Bestimmung über den regelmäßigen Anwendungsbereich der Klausel 3.4 hinausgehend auch Baumaßnahmen erfasst, deren Notwendigkeit sich erst kurzfristig ergibt und die die Klägerin deshalb weder im Zusammenhang mit dem jährlichen Fahrplanwechsel noch im Rahmen einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung berücksichtigen kann.

Die Klägerin hält dem zu Unrecht entgegen, die Klausel beschränke nicht das Recht zur Entgeltminderung, sondern definiere in Anbetracht des überkommenen Zustands des Schienennetzes den Leistungsgegenstand. Ein derartiges Verständnis würde zu einer Aushöhlung des uneingeschränkten Entgeltminderungsgebots führen, das der Verordnungsgeber in Kenntnis der Beschaffenheit des Schienennetzes geschaffen hat. Er hat hierdurch das [X.] für die nicht in besonderer Weise berücksichtigten Maßnahmen zur Instandhaltung und Modernisierung des Netzes der Klägerin zugewiesen. Hierin liegt keine unangemessene Belastung der Klägerin, denn sie steht diesem Risiko als verantwortliche Netzbetreiberin näher als die Nutzer des Netzes, denen es an jeder Möglichkeit einer Verbesserung des [X.] fehlt (vgl. [X.], [X.] 2010, 57 <59>). In den Fällen, in denen sich dieses Risiko verwirklicht, werden die betroffenen Nutzer des Schienennetzes der Klägerin durch die Anwendung des Entgeltminderungsgebots davor geschützt, ein ebenso hohes Entgelt zahlen zu müssen, wie ihre Konkurrenten, die eine vergleichbare Leistung der Klägerin ungeschmälert erhalten haben.

(3) Nach der Klausel 7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3 ist bei einem nicht vertragsgemäßen Zustand der Infrastrukturleistungen der Klägerin, der auf Seiten der Nutzer keine erhebliche Minderung der Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat, eine Entgeltminderung ausgeschlossen.

Auch diese Klausel steht nicht im Einklang mit dem Entgeltminderungsgebot des § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.]. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift ist das Entgelt bei einem nicht vertragsgemäßen Zustand des Schienenweges und der weiter bezeichneten Anlagen zwingend zu mindern. Diese Rechtsfolge ist an keine weitere Voraussetzung geknüpft und verlangt deshalb auch keine erhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit. Die von der Klägerin zum Zivilrecht - insbesondere zum Mietrecht - gezogenen Parallelen sind auf § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.] in seiner Funktion als besondere Eisenbahninfrastrukturzugangsvorschrift nicht übertragbar. Denn dieser Funktion entspricht es, die Durchführung von [X.] möglichst einfach zu gestalten und Streitigkeiten in Einzelfällen, die den Wettbewerb auf dem Netz belasten können, zu vermeiden.

Die Klausel erfasst auch nicht nur Fallgestaltungen, in denen sich die Minderung der Gebrauchstauglichkeit nicht messen lässt und die deshalb nicht [X.] sind. Denn in Anbetracht der von [X.] - auch von solchen im weiteren Sinne - zu erfüllenden Informationsfunktion bedarf es für ihre einschränkende bzw. geltungserhaltende Auslegung eines entsprechenden eindeutigen Anhalts im [X.], an dem es hier fehlt. Hinzu kommt, dass in den Anwendungsbereich der Klausel vor allem Leistungsstörungen im Zusammenhang mit Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen fallen, deren finanzielle Folgen, sofern es an besonderen Regelungen fehlt, aus den bereits dargelegten Gründen die Klägerin zu tragen hat.

(4) [X.] bis 3 ermächtigt die Klägerin, die Merkmale der von ihr zu erbringenden Infrastrukturleistung während der Laufzeit einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung und unabhängig von dem jährlichen Fahrplanwechsel unter Berücksichtigung der Nutzerbelange der Eisenbahnverkehrsunternehmen zu verändern.

Aus dieser Klausel ergibt sich eine weitere Verletzung der besonderen Zugangsvorschrift des § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.]. Auf die von den Vorinstanzen angewandte allgemeine Zugangsvorschrift der §§ 14 Abs. 1 Satz 1 [X.], 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] kommt es hingegen nicht an.

Nach der Klausel liegt es in der Hand der Klägerin, den vertragsgemäßen Zustand ihrer Leistung und damit auch den Umfang des Minderungsrechts der Schienennetznutzer einseitig zu ändern. Dies ist mit dem zwingenden Charakter des Entgeltminderungsgebots des § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.] nicht vereinbar, führt vielmehr zu dessen Aushöhlung und wi[X.]treitet zudem der dienenden Funktion des Eisenbahnnetzes für den Wettbewerb auf dem Netz. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht dieser Bewertung nicht die Bezugnahme des Satzes 4 der Klausel auf die [X.] der Bedingung 7.1.8.2 entgegen. Denn diese Regeln greifen erst ein, wenn der vertragsgemäße Zustand, den die Klägerin auf der Grundlage der Sätze 1 bis 3 der Klausel einseitig modifizieren kann, nicht eingehalten wird.

(5) [X.] schließt eine Entgeltminderung für Fälle aus, in denen der nicht vertragsgemäße Zustand der Infrastrukturleistung der Klägerin auf höhere Gewalt oder ein sonst nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallendes Ereignis zurückzuführen ist. Als Beispiele werden außergewöhnliche Witterungsverhältnisse, Eingriffe Dritter in den Bahnbetrieb und näher umgrenzte gefährliche Ereignisse genannt.

Auch der Regelungsgehalt dieser Klausel wi[X.]treitet demjenigen der besonderen Zugangsvorschrift des § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.].

Die Vorinstanzen haben - der Einschätzung der Klägerin folgend - zu Unrecht einen Verstoß mit der Begründung verneint, die Klausel habe einen anderen Anwendungsbereich als § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.], weil sie sich auf von dieser Vorschrift nicht erfasste Minderleistungen beziehe, deren Ursache nicht der Zustand der Infrastruktur, sondern ein von der Klägerin nicht zu beherrschendes, auf den Eisenbahnverkehr von außen einwirkendes Ereignis sei. Richtigerweise ergibt sich jedoch bereits aus der von der Klägerin vorgenommenen Einordnung der Klausel in das mit der Überschrift "Infrastrukturqualität" versehene Kapitel 7.1.8 ihrer [X.] 2008, dass es sich um einen Ausschluss der Entgeltminderung in Fällen handelt, in denen höhere Gewalt und vergleichbare Ereignisse zu infrastrukturellen Mängeln führen. Diese Deutung wird dadurch bestätigt, dass Satz 1 der Klausel die Anwendung der Klausel 7.1.8.2 ausschließt, die die Minderung bei nicht vertragsgemäßen Infrastrukturleistungen der Klägerin regelt, und hierzu ihrerseits auf die Klausel 6.2.3.7 verweist, die in ihrem Satz 1 die Minderungsvoraussetzungen in wörtlicher Übereinstimmung mit § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.] beschreibt. Die Klausel versagt mithin die Minderung nicht für eine andere als die vom Regelungsbereich des § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.] erfasste Art des Mangels, sondern im Hinblick auf bestimmte Mangelursachen.

Nach § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.] ist indes die Ursache des Mangels ebenso unerheblich wie die Frage, ob die Klägerin als Betreiberin der Schienenwege den Mangel zu vertreten hat. Ihr wird vielmehr eisenbahnrechtlich eine uneingeschränkte Haftung für die Vertragsgemäßheit ihrer Infrastrukturleistung auferlegt. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann hierin nicht gefunden werden. Denn die Klägerin kann dem Eintritt eines Teils der [X.], die sie durch die Klausel regeln will, durch geeignete Vorsorgemaßnahmen entgegenwirken. Dies gilt insbesondere für den Bereich der witterungsbedingten Störungen. Für den restlichen Teil trägt sie das [X.] von Leistungsstörungen der in Rede stehenden Art vor dem Hintergrund der ihr gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 3 [X.], 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] obliegende Bereitstellungs- und Leistungspflicht sowie der dienenden Funktion des Schienennetzes für den Wettbewerb auf dem Netz in systemgerechter Weise.

(6) [X.] sieht vor, dass eine Entgeltreduzierung nach dem in der Klausel 6.2 ausgestalteten Anreizsystem auf eine Entgeltminderung wegen einer nicht vertragsgemäßen Infrastrukturleistung der Klägerin anzurechnen ist, wenn beide Maßnahmen auf [X.]elben Ursache beruhen.

Diese Klausel stellt zum einen wie die zuvor behandelten Bestimmungen einen Verstoß gegen das Entgeltminderungsgebot des § 21 Abs. 6 Satz 2 [X.] dar. Dieses gilt wie dargelegt uneingeschränkt und zwingend und duldet keine automatische Anrechnung eines - unter welchen Voraussetzungen auch immer entstandenen - Betrages. Die Klausel ist zum anderen unvereinbar mit der von Art. 11 der Richtlinie 2001/14/[X.] und in Umsetzung dieser Vorschrift von § 21 Abs. 1 [X.] geforderten Entgeltgestaltung nach einem Anreizsystem, das heißt einer auf die Verringerung von Störungen und die Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Schienennetzes gerichteten Art der Entgeltberechnung. Die Klausel verfälscht die Funktionsweise dieses die Effizienz des Schienennetzes betreffenden Systems der Entgeltgestaltung, indem sie eine sich hieraus ergebende Entgeltreduzierung zugleich einer an[X.]artigen Zwecksetzung unterwirft.

Die Klägerin geht fehl, wenn sie geltend macht, die von ihr vorgesehene Anrechnung diene in legitimer Weise der Vermeidung einer doppelten Sanktion, und sich darüber hinaus auf einen Gestaltungsspielraum beruft, der ihr jedenfalls im Hinblick auf das Anreizsystem durch § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.] eingeräumt werde. Diese Sichtweise (vgl. wie die Klägerin auch: [X.]/Ernert, IR 2008, 150 <152>) vernachlässigt, dass es sich bei dem Anreizsystem einerseits und dem Entgeltminderungsgebot andererseits um zwei eigenständige Rechtsinstitute mit je eigener Zielsetzung handelt. Das Anreizsystem soll unmittelbar dazu beitragen, dass die Eisenbahninfrastruktur im Interesse aller Bahnkunden zukünftig verbessert wird, wogegen das Entgeltminderungsgebot solche Wirkungen nur mittelbar entfalten kann, jedoch zuvör[X.]t darauf gerichtet ist, im konkreten Fall der mangelhaften Leistung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens die Gegenleistung anzupassen (vgl. [X.], [X.] 2010, 57 <60>; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2009, 114 <117 f.>). Der Klägerin wird durch § 21 Abs. 1 [X.] nicht gestattet, diese funktionalen Unterschiede durch die Gestaltung ihrer Entgelte zu überspielen.

(7) Die Klausel 7.5.2 ordnet Abweichungen vom vereinbarten Fahrplan auf Grund von Betriebsstörungen, Unfällen, Umwelt- oder Witterungseinflüssen, unabwendbaren Ereignissen und Arbeitskampfmaßnahmen dem allgemeinen Betriebsrisiko zu, das zu Lasten des jeweils beeinträchtigten Vertragspartners geht. Dabei sollen abweichende Vereinbarungen und die klauselmäßigen [X.] unberührt bleiben.

Die Klausel konterkariert mit wesentlichen ihrer Teile die durch § 21 Abs. 1 [X.] vorgeschriebene anreizbezogene Entgeltgestaltung. Nach dem Anreizsystem, das die Klägerin in Gestalt der [X.] in ihre [X.] 2008 integriert hat, führen vor allem Verspätungen, die auf Betriebsstörungen aus der Sphäre der Klägerin zurückzuführen sind, zu einer Entgeltreduzierung. Nach der hier in Rede stehenden Klausel gehen derartige Verspätungen hingegen zu Lasten des davon betroffenen [X.].

Dieser Wi[X.]pruch kann entgegen der Einschätzung der Klägerin nicht im Wege der Auslegung beseitigt werden. Insbesondere verbietet es sich, die uneingeschränkte Geltung des Anreizsystems als eine in der Klausel vorbehaltene abweichende Vereinbarung zu verstehen. Wie bereits erwähnt, ist wegen der Informationsfunktion von [X.] eine klauseleinschränkende bzw. geltungserhaltende Interpretation nur zulässig, wenn sie an einem hierfür geeigneten Teil des [X.]s ansetzen kann. Ein solcher Ansatz ist hier nicht gegeben. Im Gegenteil bezieht sich der Vorbehalt abweichender Vereinbarung ersichtlich von vornherein nicht auf andere Bedingungen desselben Klauselwerks, sondern nur auf Abreden, die im Einzelfall in einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung getroffen werden.

(8) Nach der Klausel 7.7.5.1 ist die Klägerin berechtigt, eine angemessene Sicherheit für ihre Leistungen zu verlangen, wenn Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des [X.] bzw. [X.] bestehen. Die Klausel benennt Fallgestaltungen, in denen derartige Zweifel insbesondere vorliegen können.

Diese Klausel entspricht nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 1 [X.], der Art. 16 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/14/[X.] umsetzt. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] können Eisenbahninfrastrukturunternehmen von [X.] - außer von den in § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 [X.] genannten - die Stellung einer Sicherheitsleistung in angemessener Höhe im Verhältnis zum Umfang der beantragten Leistungen beanspruchen. Satz 2 der Norm verlangt, dass die Grundsätze für die Sicherheitsleistung in den [X.] veröffentlicht und der [X.] mitgeteilt werden. § 5 Abs. 1 [X.] stellt eine besondere Vorschrift für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur dar, weil sich die dort geregelten Sicherheiten als faktische Zugangsblockade auswirken können.

Die hier zu untersuchende Klausel steht zunächst in Wi[X.]pruch zu § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.], weil nach ihrem einer einschränkenden Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut auch von den in § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 [X.] genannten Stellen und Behörden eine Sicherheit gefordert werden kann. Sie genügt darüber hinaus nicht den in § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] enthaltenen speziellen Bestimmtheitsanforderungen, die wegen der allgemeinen und für den Bereich der Sicherheiten durch Art. 16 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2001/14/[X.] der Sache nach beson[X.] betonten Informationsfunktion der [X.] streng auszulegen sind. Das Recht der Klägerin zur Anforderung einer Sicherheit ist an "Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des [X.]" geknüpft, die "insbesondere" etwa im Fall "einer negativen Bonitätsauskunft" oder "anderer Umstände, die eine schlechte Bonität nahelegen", bestehen "können". Anhand dieser Maßstäbe können die potentiellen Nutzer der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin nicht mit der zu fordernden Deutlichkeit vorhersehen, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin sie mit dem Verlangen nach einer Sicherheit konfrontieren kann. In diesem Zusammenhang hilft der Hinweis der Klägerin auf die Möglichkeit der Klärung im Einzelfall nicht weiter. Denn das Erfordernis, die Grundsätze der Sicherheitsstellung in die [X.] aufzunehmen, soll gerade sicherstellen, dass es einer Klärung in einer Vielzahl konkreter Fälle nicht bedarf.

(9) [X.] regelt die Höhe der zu stellenden Sicherheiten und bezeichnet als angemessen drei in den kommenden sechs Monaten durchschnittlich zu entrichtende Monatsentgelte; wenn sich ein solches zukünftiges durchschnittliches Monatsentgelt nicht ermitteln lässt, ist auf die Höhe des in den vergangenen sechs Monaten zu entrichtenden Monatsentgelts abzustellen.

Auch diese Klausel wird den besonderen Bestimmtheitsanforderungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht gerecht. Insbesondere kann ihr nicht entnommen werden, wie die Höhe der Sicherheitsleistung für den Bereich des [X.] zu bestimmen ist. Die Erörterung der Problematik mit den Vertretern der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, dass sie insoweit selbst über keine feststehende Lesart verfügt. Diese Unbestimmtheit birgt überdies - hierin liegt ein weiterer Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] - die Gefahr in sich, dass Sicherheiten gefordert werden, die entgegen dem von dem Verordnungsgeber aufgestellten Maßstab im Verhältnis zum Umfang der beantragten Leistungen nicht mehr angemessen sind.

(10) Die Klausel 7.2.7.2 Abs. 3 schließt von der Prüfung wegen berechtigter Beanstandungen am vorläufigen [X.]entwurf Sachverhalte aus, die bereits zuvor im Rahmen von Stellungnahmen und im Koordinierungsverfahren berücksichtigt wurden. Gleiches gilt für die Ergebnisse des Entscheidungs- und Höchstpreisverfahrens.

Diese Klausel steht im Gegensatz zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 [X.]. Die Bestimmung verpflichtet die Betreiber der Schienenwege, binnen einer von ihnen festzulegenden Frist geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um gegen den vorläufigen [X.]entwurf gerichteten berechtigten Beanstandungen von [X.] Rechnung zu tragen. Sie ist als besondere Vorschrift über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu qualifizieren, da der [X.] das zentrale Instrument für die Organisation des Netzzugangs darstellt.

Die materiellen Erwägungen, die die Klägerin der Annahme eines Verstoßes der Klausel gegen § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 [X.] entgegenhält, gehen ins Leere. Denn dieser Verstoß ergibt sich bereits daraus, dass die in Umsetzung des Art. 20 der Richtlinie 2001/14/[X.] erlassenen Regelungen der §§ 8 und 9 [X.] über die kalenderjährliche Erstellung des [X.]s keine Stufung des Verfahrens mit abschließender Entscheidung auf der jeweiligen Stufe, an die die Klausel anknüpfen könnte, vorsehen. Die Klausel nimmt den potentiellen Nutzern des Schienennetzes eine verfahrensrechtliche Position, die ihnen § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 [X.] uneingeschränkt einräumt.

(11) [X.], dass die Eisenbahnverkehrsunternehmen das für ihre Verkehrsleistungen notwendige netzzugangsrelevante betrieblich- technische Regelwerk der Klägerin - umschrieben durch den Verweis auf die Klausel 2.3.4 sowie die Anlagen 1 und 2 der [X.] 2008 - sowie gegebenenfalls weitere Unterlagen bei einer von der Klägerin benannten Stelle zu erwerben, auf ihre Kosten zu aktualisieren oder zu erstellen haben.

Die Vorinstanzen sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass das von der Klausel in Bezug genommene netzzugangsrelevante Regelwerk gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] und der Anlage 2 zu dieser Vorschrift zum Pflichtinhalt der [X.] gehört. Diese vertretbare Auslegung der Klausel muss sich die Klägerin unter Berücksichtigung der von den [X.] zu erfüllenden Informationsfunktion entgegenhalten lassen.

Derart ausgelegt macht die Klausel Kosten geltend, deren Erhebung der Klägerin durch § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] versagt wird. Hiernach hat der Betreiber der Schienenwege [X.] auf deren Verlangen gegen Erstattung der Aufwendungen die [X.] zuzusenden. Die Norm stellt wegen der besonderen Bedeutung, die den [X.] (im engeren Sinne) für den Zugang zum Schienennetz zukommt, eine besondere Vorschrift über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur dar. Den durch sie gezogenen Kostenrahmen hat die Klägerin bereits durch die in der Klausel 1.4 enthaltene Festlegung ausgeschöpft, dass den [X.] die [X.] 2008 auf Wunsch als Druckstück gegen ein Entgelt von achtzig [X.] zugesandt werden. Für die Erhebung weiterer Kosten wegen der Überlassung von Pflichtinhalten der [X.] ist daneben kein Raum. Die Möglichkeit, die in Rede stehenden Unterlagen jeweils im Wege des Abrufs aus dem [X.] auch kostenfrei erhalten zu können, ändert an dieser Bewertung nichts.

(12) Bei der Beschreibung des Streckennetzes der Klägerin in der Klausel 3.2 werden die Öffnungszeiten einzelner Strecken als "eingeschränkt" oder "uneingeschränkt" angegeben. Konkrete Uhrzeiten der nur eingeschränkten Streckenöffnungen werden ebenso wenig mitgeteilt wie die hierfür maßgeblichen Gründe, etwa eine nicht durchgängige Besetzung von Stellwerken.

Die Klausel genügt mit diesem Inhalt nicht den Anforderungen, die § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. seiner Anlage 2 als besondere Vorschrift über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur an den Mindestinhalt von [X.] stellt. Denn Nr. 3 Satz 2 Buchst. e der Anlage 2 verlangt Angaben zur Abwicklung des Verfahrens der Zuweisung von [X.], insbesondere zu Einzelheiten der Nutzungsbeschränkung von Schienenwegen.

Ist eine Strecke nur eingeschränkt geöffnet, handelt es sich um eine Nutzungsbeschränkung. Diese betrifft entgegen der Ansicht der Klägerin auch die Abwicklung des Verfahrens der Zuweisung von [X.], denn sie schränkt die zur Verteilung stehende Kapazität von vornherein ein. Ferner enthält die bloße Mitteilung, dass die Nutzung bestimmter Strecken beschränkt ist, noch nicht die darüber hinaus anzugebenden Einzelheiten dieser Beschränkung. Diese Einzelheiten bestehen in dem hier gegebenen Zusammenhang in den konkreten Uhrzeiten, zu denen die betreffende Strecke nur eingeschränkt geöffnet ist. Sollte die Klägerin zum Zeitpunkt der Vorlage ihrer [X.] für einzelne Strecken infolge besonderer Umstände zur Angabe konkreter Uhrzeiten noch nicht in der Lage sein, erfordert es die Informationsfunktion der [X.], durch einen Vermerk klarzustellen, dass dies sobald wie möglich in geeigneter Form - etwa durch eine Einstellung in das [X.] - nachgeholt wird.

(13) Die Klausel 7.4.3.1 fordert, dass das eingesetzte Personal der Eisenbahnverkehrsunternehmen die Anforderungen der [X.] ([X.]) vom 8. Mai 1967 ([X.]l II S. 1563), hier anwendbar in der zuletzt durch die Verordnung vom 31. Oktober 2006 ([X.]l I S. 2407) geänderten Fassung, erfüllen und die [X.] in Wort und Schrift beherrschen muss.

Mit ihrem ausnahmslos erhobenen Verlangen nach der [X.] Sprachkompetenz in mündlicher und schriftlicher Form des gesamten eingesetzten Personals verstößt die Klägerin gegen ihre durch §§ 14 Abs. 1 Satz 1 [X.], 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] statuierte Pflicht, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihr betriebenen Eisenbahninfrastruktur zu gewähren.

[X.] des in der allgemeinen Zugangsvorschrift enthaltenen Diskriminierungsverbots hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht entsprechend dem Regelungsgehalt des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt. Nach diesem Maßstab ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, dass die Klägerin nur Eisenbahnverkehrsunternehmen mit durchweg [X.] [X.] den Zugang zu ihrer Eisenbahninfrastruktur gewährt, ihn aber Unternehmen - etwa solchen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der [X.]päischen Union - versagt, die zum Beispiel Reinigungskräfte einsetzen, die die [X.] - und sei es nur die [X.] Schriftsprache - nicht vollständig beherrschen. Es überzeugt nicht, wenn sich die Klägerin als sachliche Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung auf die Sicherheit des Eisenbahnbetriebs beruft und geltend macht, Tätigkeiten bei der Erbringung von [X.] seien ausnahmslos sicherheitsrelevant, so dass sie durchweg die in Rede stehende Sprachkompetenz erforderten. Dieser Einwand lässt die Differenzierungen außer [X.], die §§ 47 f. [X.] unter dem Gesichtspunkt der Sicherheit und Ordnung des Eisenbahnbetriebs an das von den Eisenbahnverkehrsunternehmen eingesetzte Personal stellt.

b) Die [X.] hat bei ihrem Wi[X.]pruch gegen die noch streitgegenständlichen Klauseln der [X.] 2008 der Klägerin ihr auf der Rechtsfolgenseite des § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] angesiedeltes Ermessen ausdrücklich und in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt.

Die [X.] war in ihrer Ermessensausübung nicht wegen des Ergebnisses der Vorabprüfung der [X.] 2007 der Klägerin gebunden. Aus dem Umstand, dass sie seinerzeit in dem Wi[X.]pruchsbescheid vom 10. März 2006 die Anwendung von weitgehend gleichlautenden Klauseln angeordnet hatte, lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht schließen, die Behörde hätte nunmehr einen Wi[X.]pruch nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] nur erheben dürfen, wenn dies auf Grund einer zuvor durchgeführten Untersuchung der tatsächlichen Auswirkungen der Klauseln auf den Wettbewerb in dem Markt für [X.] gerechtfertigt gewesen wäre.

Eine derartige Beschränkung der Vorabprüfung nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] könnte wegen der ihr innewohnenden regulierungsfeindlichen Tendenz, wenn überhaupt, dann von vornherein nur ausnahmsweise und unter sehr engen Voraussetzungen in Betracht kommen. Unabhängig hiervon findet die von der Klägerin befürwortete Bindung keine Stütze in dem die [X.] 2007 der Klägerin betreffenden Wi[X.]pruchsbescheid vom 10. März 2006.

Dieser Bescheid ist durch die damalige konkrete Entscheidungssituation der erstmaligen Vorabprüfung von [X.] geprägt. Er enthält einen ersten, aber nicht abschließenden regulierungsbehördlichen Zugriff auf die Klauseln, die die Klägerin später auch in ihre [X.] 2008 aufgenommen hat. Dies kommt zum einen dadurch zum Ausdruck, dass in dem Bescheidtenor die Geltung der angeordneten [X.] 2007 bis zum 9. April 2007 befristet und für die nachfolgenden [X.] 2008 auf das für Neufassungen vorgegebene Verfahren verwiesen wird. Zum anderen findet sich ein entsprechender Vorbehalt in der Begründung des Bescheids. Dieser Vorbehalt beschränkt sich nicht auf eine Beobachtung der tatsächlichen Auswirkungen des Klauselwerks und enthält insoweit auch keine Verpflichtung der [X.]. Vielmehr hebt die Begründung hervor, dass der Bescheid insgesamt keine über den von dem [X.] und der [X.] festgelegten Rechtsrahmen hinausgehende Bindungswirkung entfalten könne.

3. Die Anordnung zur Abänderung der beanstandeten Klauseln und zur Veröffentlichung des abgeänderten Inhalts, die die [X.] in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids ausgesprochen hat, findet ihre Rechtsgrundlage in der allgemeinen Befugnisnorm des § 14c Abs. 1 [X.]. Die Behörde konnte die Anordnung in Wahrnehmung ihrer Aufgabe aus § 14b Abs. 1 Nr. 4 [X.] gegenüber der Klägerin als öffentlichem Eisenbahninfrastrukturunternehmen erlassen, da sie zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße gegen die Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur erforderlich war.

Die Anordnung war in der hier bestehenden besonderen Konstellation deshalb erforderlich, weil die Klägerin, nachdem einerseits die beanstandeten Klauseln ihrer [X.] 2008 gemäß § 14e Abs. 3 [X.] [X.] nicht in Kraft treten konnten und andererseits auf Grund des bestandskräftigen Bescheids der [X.] vom 10. März 2006 feststand, dass die [X.] 2007 mit Ablauf des 9. April 2007 außer Kraft treten würden, binnen kurzer Frist nicht mehr über [X.] verfügen würde, die den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. Anlage 2 zu § 4 Abs. 2 [X.] entsprachen.

Der Senat lässt offen, ob in anderen, nicht von derartigen Besonderheiten geprägten Fällen eine auf der Grundlage des § 14c Abs. 1 [X.] getroffene Anordnung zur Änderung von nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 [X.] beanstandeten [X.] wegen einer Spezialität der im Hinblick auf ihre Rechtsfolgen abschließenden Eingriffsermächtigungen aus § 14e und § 14f [X.] ausgeschlossen ist.

4. Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheids hat die [X.] zu Recht auf § 14c Abs. 4 [X.] i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 11 und 13 VwVG gestützt.