Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.05.2001, Az. 3 StR 36/01

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/01vom9. Mai 2001in der Strafsachegegen1.2.wegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 9. Mai 2001,an der teilgenommen haben:Vorsitzender [X.] am [X.],[X.]in am [X.]. [X.],die [X.] am [X.],von [X.],[X.]als beisitzende [X.],[X.]als Vertreter der [X.],[X.]als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -[X.] Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des [X.]gegen das Urteil des [X.] vom1. August 2000 [X.] das Urteil aufgehoben und das Verfahren eingestellt, soweitdie Angeklagten [X.]und [X.] wegen unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in der [X.] von AnfangSeptember 1998 bis Ende Februar 1999 verurteilt [X.].Im Umfang der Einstellung werden die Kosten des [X.] die notwendigen Auslagen der Angeklagten der [X.] das vorgenannte [X.]) dahin abgeändert, daß die Angeklagten des [X.] mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit un-erlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in 51 [X.] sind,b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen [X.] aufgehoben.In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung [X.], auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eineandere [X.] des [X.]. Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]wird [X.].Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat die Angeklagten [X.]und [X.] wegen [X.] Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 1540 Fällen, begangen in der[X.] von Anfang September 1998 bis zum 19. Februar 2000, zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von jeweils zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt.Mit ihren Revisionen rügen die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte[X.]die Verletzung materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft [X.] ihrem zu Ungunsten beider Angeklagter eingelegten Rechtsmittel insbe-sondere die Aburteilung des festgestellten Tatgeschehens als 1540 selbstän-dige Handlungen, die Ablehnung von besonders schweren Fällen des [X.] Handeltreibens trotz Vorliegens des [X.] der Gewerbsmä-ßigkeit nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG und die unterbliebene Prüfung des [X.]. Der Angeklagte [X.]erhebt die Sachrüge in allgemeiner Form.[X.] Beide Rechtsmittel führen zu einer Teileinstellung des Verfahrens.Soweit die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln, begangen in der [X.] von Anfang September 1998 bis Ende [X.], verurteilt worden sind, fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung der zu-gelassenen Anklage. Die in diesem [X.]raum begangenen Taten waren wederGegenstand der zugelassenen Anklage vom 29. Mai 2000 noch der prozeß-ordnungsgemäß einbezogenen Nachtragsanklage vom 1. August 2000. [X.] 5 -dem das [X.] einzelne Taten, die laut Anklage vom 29. Mai 2000 [X.] 1997 und 1998 bis zum Beginn September 1998 begangen worden seinsollten, gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt hatte, verblieben [X.] angeklagte Taten nur noch die konkreten Einzelverkäufe von wö-chentlich einmal zwei Gramm Haschisch an den Zeugen [X.]in der [X.] vonMärz 1999 bis November 1999 und der Vorwurf, daß der Angeklagte [X.] inder [X.] von Mitte August 1999 bis Anfang Oktober 1999 vier bis fünfmal in [X.] jeweils 100 Gramm Haschisch in die Royal-Spielstube gebracht und [X.] [X.] dieses Haschisch dort verkauft haben sollte. Mit [X.] vom 1. August 2000 wurden den Angeklagten [X.] des unerlaubten Handeltreibens lediglich für den [X.]raum von [X.] Oktober 1999 bis zum 19. Februar 2000 zur Last gelegt. Soweit das[X.] die Angeklagten auch wegen [X.] in der [X.]von September 1998 bis Ende Februar 1999 verurteilt hat, war das Verfahrendeshalb nach § 260 Abs. 3 StPO einzustellen.1. Wie bereits der [X.] in seiner Antragsschrift vom5. Februar 2001 zutreffend dargelegt hat, beanstandet die Staatsanwaltschaftzu Recht, daß im angefochtenen Urteil jeder einzelne Haschischverkauf an [X.] als selbständige Tat gewertet worden ist. Denn nach den [X.] haben die Angeklagten in dem noch 51 Wochen umfassenden Tatzeit-raum von Anfang März 1999 bis zum 19. Februar 2000 wöchentlich 50 [X.] erworben, von denen sie 20 Gramm zum Eigenkonsum abgezweigtund 30 Gramm in den [X.] in Portionen zu je 1,5 Gramm ge-winnbringend verkauft haben. Da die im Rahmen ein und desselben Güterum-satzes aufeinanderfolgenden Teilakte, hier der Erwerb und die [X.] 50 bzw. 30 Gramm Haschisch, eine einzige Tat des Handeltreibens [X.] (Bewertungseinheit) bilden (st. Rspr.: BGHSt 30, 28, 31; [X.] -163, 165; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1 ff.), ist eine Änderung [X.] dahin geboten, daß die Angeklagten des unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb in 51Fällen schuldig sind. Diese Änderung nimmt der Senat gemäß § 354 Abs. 1StPO (analog) selbst vor. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich diegeständigen Angeklagten nicht anders als geschehen hätten verteidigen [X.], wenn sie bereits vom Tatrichter auf die zutreffende Rechtslage hingewie-sen worden wären.2. Durch die teilweise Verfahrenseinstellung sowie die [X.] entfällt die Grundlage für den gesamten Strafausspruch. Der neueTatrichter wird zu beachten haben, daß bei Vorliegen eines [X.] besonders schweren Falles, wie hier der [X.] gemäß § 29Abs. 3 Nr. 1 BtMG, dessen für die Annahme eines besonders schweren [X.] Indizwirkung zwar durch andere, erheblich schuldmindernde Um-stände kompensiert werden kann (vgl. für die Regelbeispiele des § 177 Abs. 2StGB [X.], 615). Diese Umstände müssen jedoch jeweils für sichoder in ihrer Gesamtheit so gewichtig sein, daß sie bei der [X.] die Indizwirkung des [X.] entkräften und die Anwen-dung des Strafrahmens des besonders schweren Falles unangemessen er-scheinen lassen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 4 und 5). [X.] sich die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] im Wege derSchätzung und unter Berücksichtigung des [X.] eine Überzeugungvom Mindestwirkstoffgehalt des von den Angeklagten gehandelten [X.] verschaffen haben. Anknüpfungspunkte für die Schätzung des für den Un-rechtsgehalt der Taten und den Schuldumfang und damit auch für die [X.] besonders schweren Falles wesentlichen [X.] können dabeider von den Angeklagten gezahlte Einkaufspreis bzw. der erzielte [X.] -lös sein oder auch der Umstand, daß - wofür die bisherigen [X.] - die Erwerber die Qualität des Haschisch nicht beanstandet haben.Da nach den getroffenen Feststellungen Anlaß besteht, die Vorausset-zungen des Verfalls (§§ 73, 73 d StGB) zu prüfen, beanstandet die Staatsan-waltschaft auch zu Recht das Fehlen jeglicher Ausführungen hierzu. Der neueTatrichter wird deshalb auch insoweit eine begründete Entscheidung zu [X.].I[X.] Die Revision des Angeklagten [X.] ist, soweit sie darüber hinaus-gehend den vom Senat in abgeänderter Form aufrecht erhaltenen Schuld-spruch betrifft, unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.Kutzer [X.] von [X.]