Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2001, Az. 4 StR 581/00

[X.] StR 581/00vom30. Januar 2001in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 30. Januar 2001 gemäߧ 349 Abs. 4 StPO beschlossen:1.Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] ([X.]) vom 11. Oktober 2000mit den Feststellungen [X.] wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eineandere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten "wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in 100 Fällen unter Einbeziehung der [X.] dem Urteil des [X.] Frankenthal ([X.]) vom 2. Februar 2000 undAuflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe" zu einer Gesamtfreiheits-strafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich [X.] mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen [X.]. Das Rechtsmittel hat Erfolg.1. Nach den Feststellungen des [X.] verkaufte der Angeklagte"in der [X.] zwischen Anfang 1997 und Ende 1998 - genauere [X.] in der Hauptverhandlung nicht festgestellt werden - ... nahezu [X.] insgesamt 100 Fällen jeweils mit Gewinn ... an [X.] Haschisch" in Stan-genform. Die Stangen wiesen ein Gewicht zwischen 3 und 4 g auf. In 80 der- 3 -Fälle kaufte [X.] eine Haschischstange, in weiteren 20 Fällen zwischen 2und 4 Haschischstangen.2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das [X.] ohneweitere Erörterung 100 selbständige Taten des - gewerbsmäßig begangenen -unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3Satz 2 Nr. 1 BtMG) angenommen. Zwar hat es insoweit allein auf die Ver-kaufsakte abgestellt, ohne dabei die in der Rechtsprechung zur Bewertungs-einheit beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln entwickelten Grundsätze([X.]St 30, 28; 31, 163) in Erwägung zu ziehen. Doch begründet dies insoweithier keinen durchgreifenden Rechtsfehler. Denn dem Urteil sind konkrete [X.] dafür, daß der - zur Sache schweigende - Angeklagte die [X.] [X.] oder jedenfalls mehrere dieser Veräußerungsgeschäfte aus einergrößeren Vorratsmenge getätigt hat (vgl. [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit4, 5, 11, 13; [X.], Beschlüsse vom 28. Oktober 1999 - 4 StR 479/99 - und vom15. März 2000 - 2 [X.]), nicht zu entnehmen.3. Das Urteil kann aber keinen Bestand haben, weil jedenfalls für die [X.] zwischen Ende Januar 1998 und September 1998 begangenenTaten das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs durch das Urteil [X.] vom 2. Februar 2000 in Betracht kommt, dessen Ein-zelstrafen das [X.] in das angefochtene Urteil einbezogen hat. In [X.] wurde der Angeklagte wegen "unerlaubten gewerbsmäßigen [X.] mit Betäubungsmitteln in 93 Fällen und wegen unerlaubter ge-werbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in fünf Fällen"zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.Dem lagen die Feststellungen zugrunde, daß der Angeklagte, der "als 'der Ha-- 4 -schischverkäufer' in [X.] im Jahr 1998 bezeichnetwurde" in der [X.] von "etwa Ende Januar 1998 bis in den [X.] ... im Bereich [X.] einen schwunghaften Handelmit Haschisch" betrieb und dabei bis in den Juni 1998 hinein an [X.] "fast täg-lich, insgesamt jedoch mindestens in 90 Einzelfällen" jeweils mindestens 1 gHaschisch, im [X.]raum August/September 1998 in drei Fällen jeweils 5 g an S.und zwischen März und September 1998 in fünf Fällen jeweils 1 bzw. 2 g Ha-schisch an den Jugendlichen D. gewinnbringend veräußerte ([X.]). [X.] hat das [X.] zu den allgemeinen Umständen des von dem Ange-klagten "im Bereich des Bahnhofs [X.]" betriebenenHaschischhandels festgestellt, daß er "regelmäßig mehrmals wöchentlich" zurselben [X.] mit dem Zug aus Richtung [X.] in [X.] an der [X.] eintraf, "seine Kunden" im Bahnhofsbereich bei einem Cafe auf ihn warte-ten, "die er lediglich knapp 'wie viel' fragte, um dann die gewünschte Ha-schischmenge, in der Regel kleinere Portionen ... auszuhändigen. [X.] sein... mitgeführter Haschischvorrat nicht aus, entfernte er sich kurz, um dann nacheinigen Minuten mit weiterem 'Stoff' zurückzukommen" ([X.]. Bei dieserSachlage liegt es nahe, kann jedenfalls aber nicht ausgeschlossen werden,daß die Verkäufe an den Abnehmer [X.] im [X.]raum Ende Januar [X.] 1998 sich ganz oder teilweise mit den rechtskräftig [X.] überschneiden. Das drängt sich schon deshalb auf,weil nach Angaben des [X.] der Angeklagte "damals der einzige ihm be-kannte Verkäufer in [X.]" war, von dem er "ebenso [X.] zehn weitere ihm aus dem [X.]er Bahnhofsmilieu bekannte Ha-schischkonsumenten" gekauft hätten ([X.]). Die vom Angeklagten am [X.] in [X.] getätigten Haschischverkäufe [X.] den Feststellungen aus einer Vorratsmenge. Deshalb bildet die von dem- 5 -Angeklagten zumindest am selben Tag entfaltete Handelstätigkeit unabhängigvon der Anzahl der Abnehmer jeweils eine rechtliche Bewertungseinheit [X.] nur eine Tat im Rechtssinne. Soweit dies der Fall ist, ist die [X.]. Über die Frage, ob die tatsächlichen Voraussetzungen diesesVerfahrenshindernisses vorliegen, ist nach dem Grundsatz "in dubio pro reo"zu entscheiden. Gründe der Grenzen der gerichtlichen Kognitionspflicht [X.] der Voraussetzungen einer Bewertungseinheit im späterenVerfahren (vgl. dazu [X.]St 43, 252, 257) stehen hier einem Strafklagever-brauch schon deshalb nicht entgegen, weil - wie das Urteil ausweist - alle Um-stände bekannt waren, die einen Zusammenhang der hier und im früherenVerfahren abgeurteilten Fällen des Handeltreibens ergeben.4. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden und das [X.] teilweise einstellen. Denn die Frage, ob und gegebenenfalls in welchemUmfang Strafklageverbrauch eingetreten ist, bedarf weiter gehender tatsächli-cher Feststellungen, die zu treffen hier Aufgabe des Tatrichters ist, an den [X.] die Sache deshalb zurückverweist. Unter den hier gegebenen [X.], zumal angesichts der nicht genau feststellbaren [X.] und der nuraufgrund einer Annahme "zu Gunsten des Angeklagten" festgestellten Anzahlder Verkaufsfälle ([X.]), hält es der Senat auch nicht für tunlich, das Urteilinsoweit aufrechtzuerhalten, als es einen über den Tatzeitraum des früherenUrteils hinausgehenden Tatzeitraum betrifft. Vielmehr hebt der Senat das Urteilinsgesamt auf, um dem neuen Tatrichter die Gelegenheit zu widerspruchsfrei-en Feststellungen zu geben.Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, daßdem Handeltreiben mit Kleinstmengen von Haschisch ungeachtet des [X.] 6 -gens der Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3Satz 2 Nr. 1 BtMG die Annahme eines besonders schweren Falles mit Blick [X.] angedrohte Mindeststrafe von einem Jahr besonders eingehender Prüfungbedarf.[X.]