Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2006, Az. 5 StR 386/06

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 10. November 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 10. November 2006 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten M.

, [X.]und [X.]wird das Urteil des [X.] vom 16. Februar 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass diese Ange-klagten des Betruges jeweils in Tateinheit mit [X.] schuldig sind, und zwar [X.] in 204 Fällen ([X.] 2 [Fälle 28 [X.] 130], 3 [Fälle 131 [X.] 172], 6 [Fälle 246 [X.] 249] und 8 [Fälle 417 [X.] 471]), [X.]in 267 Fällen ([X.] 1 [Fälle 1 [X.] 27], 4 [Fälle 173 [X.] 177], 5 [Fälle 178 [X.] 245] und 7 [Fälle 250 [X.] 416]), [X.] in 113 Fällen ([X.] 1 [Fälle 22 [X.] 27], 2 [Fälle 28 [X.] 130] und 6 [Fälle 246 [X.] 249]); b) im Übrigen im Schuldspruch mit den zugehörigen Feststellungen [X.] mit Ausnahme derjenigen zu den einzelnen Bezahlvorgängen [X.] aufgehoben; c) jeweils im gesamten Strafausspruch unter Aufrechter-haltung der Feststellungen aufgehoben.

- 3 - 2. Auf die Revision der Angeklagten [X.]wird das ge-nannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass diese Ange-klagte des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfäl-schung schuldig ist; b) im gesamten Strafausspruch unter Aufrechterhaltung der Feststellungen aufgehoben. 3. Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das [X.] hat die Angeklagten [X.], [X.]und [X.]wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges in 416 Fällen jeweils in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung, den Angeklagten [X.]
darüber hinaus wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 55 Fällen verurteilt. Die Angeklagte [X.]

hat es we-gen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 68 Fällen schuldig ge-sprochen. Gegen die Angeklagten [X.], [X.]und [X.] hat das [X.] [X.] jeweils unter Einbeziehung anderweits rechtskräftig verhängter Einzelstrafen [X.] auf Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Jahren drei Monaten, fünf Jahren neun Monaten und zwei Jahren sechs Monaten erkannt; die An-geklagte [X.] hat es mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] - ren neun Monaten belegt. Gegen dieses Urteil wenden sich sämtliche Ange-klagte mit ihren Revisionen. Diese haben in dem aus dem [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. [X.] Nach den Feststellungen des [X.] tätigten die Ange-klagten [X.] , [X.] und [X.] in wechselnder Besetzung mit abhanden gekommenen EC-Karten Einkäufe; diese Angeklagten hätten von insgesamt sieben Personen deren EC-Karten auf nicht mehr aufklärbare Weise an sich gebracht und damit in 416 Fällen unter Einsatz der EC-Karte und Nachahmung des Schriftzuges auf den [X.] ge-kauft. Hinsichtlich des [X.]s 1 (EC-Karte [X.]) führte der Angeklag-te [X.] diese Einkäufe unter Verwendung der abhanden gekommenen EC-Karte durch, bei den letzten sechs Bezahlvorgängen wurde er von der Angeklagten [X.] begleitet. Im [X.] (EC-Karten [X.]) waren die Angeklagten [X.] und [X.] in [X.] [X.], im [X.] (EC-Karte Sch.

) der Angeklagte [X.] allein. Mit der EC-Karte von B.

(Tatkomplex 4) kaufte der Ange-klagte [X.]ein. Gleiches gilt für den [X.]; die dort verwendete EC-Karte des Zeugen [X.]hatte sich die Angeklagte [X.] verschafft, die als Bardame in der von dem Zeugen [X.]. besuchten Bar —[X.] ar-beitete, und an den Angeklagten [X.] weitergegeben. Hinsichtlich des [X.]s 6 (EC-Karte [X.]. ) verwandten die Angeklagten [X.]

und [X.]die abhanden gekommene EC-Karte für gemeinsame Ein-käufe. Schließlich erwarb der Angeklagte [X.]im [X.] (EC-Karte [X.]. ) mit den abhanden gekommenen EC-Karten des Zeugen [X.].

in [X.] und später in [X.] in einer Vielzahl von Fällen Waren, wobei er jeweils vorspiegelte, berechtigter Inhaber der Karte zu sein. 2 - 5 - Das [X.] hat diese Taten jeweils als banden- und ge-werbsmäßigen Betrug in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger [X.] gewertet. Das Merkmal der Bande hat es deshalb als erfüllt angesehen, weil die drei Angeklagten [X.], [X.] und [X.] in wechselnder Besetzung die Taten begangen und gemeinsam hiervon pro-fitiert haben. Deshalb rechnet das [X.] auch jedem Angeklagten sämtliche Taten zu. Hinsichtlich der Angeklagten [X.]hat sich das [X.] zwar nicht von ihrer Einbeziehung in die Bande überzeugen können, da sie jedoch die EC-Karte des Zeugen [X.] an den Mitangeklagten [X.] in dem Wissen, dass dieser damit Waren erwerben würde, weitergegeben ha-be, sei sie als Mittäterin hinsichtlich der dann in ihrem Einverständnis von [X.] verübten Taten anzusehen. 3 Bezüglich des vor den anderen Fällen geschehenen Tatkom-plexes 8 ist das [X.] davon ausgegangen, dass der Angeklagte [X.]als Alleintäter unter Verwendung der Karte des Zeugen [X.]ü. und unter Nachahmung seines Schriftzuges auf den Lastschriftbelegen aufgetreten ist. 4 I[X.] Die Revisionen der Angeklagten haben teilweise Erfolg. 5 1. Die Verurteilungen wegen bandenmäßiger Begehung, die die Verbrechenstatbestände des § 263 Abs. 5 StGB und § 267 Abs. 4 StGB auslösen, begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 6 a) Die Urteilsgründe enthalten keine ausreichenden Feststel-lungen dahingehend, dass die jeweils ausgeurteilten Taten auch tatsächlich auf der Grundlage einer [X.] begangen wurden. Eine bandenmä-ßige Begehung ist allenfalls für die Taten belegt, die Gegenstand der Vorver-urteilung durch das [X.] waren. Für die hier ausgeurteilten Taten, die zeitlich vor diesen Taten lagen, sind jedoch noch keine [X.] - 6 - fungstatsachen ersichtlich, welche die Annahme einer bandenmäßigen Be-gehung rechtfertigen könnten. b) Den Feststellungen des [X.] lässt sich nicht ent-nehmen, dass die Angeklagten M. , [X.] und [X.] als Bande gehandelt haben. Vielmehr waren die beiden Angeklagten [X.] und [X.] im Wesentlichen alleine tätig, lediglich in einem Viertel der [X.] war die Angeklagte [X.]beteiligt. In allen Fällen, in denen [X.]

oder [X.] die EC-Karten betrügerisch eingesetzt haben, ist eine Einbeziehung des jeweils anderen nicht ersichtlich. Es wurde in keinem Fall eine der abhanden gekommenen EC-Karten vom jeweils anderen mitbenutzt. Insoweit ist auch nicht erkennbar, ob und inwieweit die Taten konkret gegen-seitig beeinflusst waren. 8 2. Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die umfassende Zurechnung sämtlicher Taten aus den [X.]n 1 bis 7 im Hinblick auf die Angeklagten [X.] , [X.]und [X.] . 9 a) Das [X.] schließt aufgrund der von ihm angenom-menen bandenmäßigen Verbindung auf eine mittäterschaftliche Begehens-weise. Abgesehen davon, dass die Annahme einer bandenmäßigen Bege-hung schon nicht tragfähig ist, hätte die bloße Verbindung zu einer Bande nicht einmal zur Folge, dass jedes von einem der Bandenmitglieder aufgrund der [X.] begangene Betrugs- oder [X.] den anderen Bandenmitgliedern ohne weiteres als gemeinschaftlich begangene Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann. Vielmehr ist für jede einzelne Tat nach den allgemeinen [X.]iterien festzustellen, ob sich die anderen Bandenmitglieder hieran als Mittäter, Anstifter, Gehilfen beteiligt oder ob sie gegebenenfalls überhaupt keinen strafbaren Tatbeitrag geleistet haben ([X.], 265, 267; NStZ 2003, 32, 33). 10 - 7 - b) Eine entsprechende Zurechnung hat das [X.] nicht vorgenommen. Sie lässt sich auch nicht aus dem Zusammenhang der Fest-stellungen entnehmen. Es bleibt offen, inwieweit die Angeklagten [X.] und [X.] auf die Taten des [X.] jeweils im Hinblick auf den konkreten Fall Einfluss genommen oder wenigstens am [X.] partizipiert haben könnten. Umgekehrt ist ebenso wenig erkennbar, wie [X.]auf die Taten von [X.]

und [X.] hätte einwirken können. Eine hinreichende Zurechnung lässt sich gleichfalls im Verhältnis von [X.]

und [X.] nicht schon aus dem Umstand ableiten, dass diese zum [X.] eine Lebensgemeinschaft bildeten. Selbst wenn eine Bandenabre-de zur Begehung von entsprechenden Taten durch die missbräuchliche Ver-wendung von EC-Karten vorläge, bedeutete dies nicht notwendigerweise, dass der jeweils andere von jedem einzelnen Fall überhaupt Kenntnis erlangt hätte oder sonst irgendwie in die Tatdurchführung einbezogen wäre. 11 Schließlich begründet die Feststellung des [X.], auch die von [X.]allein erbeuteten Waren seien teilweise für den Bedarf der Lebensgemeinschaft, zu der auch die minderjährige Tochter der Angeklagten [X.] gehörte, verwendet worden, keine Zurechnung. Abgesehen davon, dass es auch bei der gemeinsamen Verwertung der [X.] einer Abgrenzung nach allgemeinen Regeln dahingehend bedarf, ob diese als sukzessive Mittäterschaft, Beihilfe oder nur als Hehlerei anzusehen ist, tra-gen die Feststellungen auch diesbezüglich den Schuldspruch nicht. Es lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, an welchen Waren, die [X.] betrügerisch erlangt hat, die Angeklagte [X.] partizipiert hat oder aus welchen von der Angeklagten [X.] (zusammen mit dem An-geklagten [X.]) betrügerisch erlangten Gegenstände der Angeklagte [X.]konkreten Nutzen gezogen hat. Es fehlt insoweit die Beziehung zur konkreten Tat, die für eine Zuordnung erforderlich ist. 12 - 8 - c) Abgesehen davon ist die tatmehrheitliche Verurteilung der Taten, soweit die Angeklagten nicht persönlich eingekauft haben, rechtsfeh-lerhaft (vgl. näher unter 4.). 13 3. Da sich nach dem bisherigen Beweisergebnis ausschließen lässt, dass ein neuer Tatrichter hinreichende Feststellungen für eine Ban-denabrede wird treffen können, fasst der Senat den Schuldspruch neu. Die Angeklagten [X.], [X.] und [X.] werden deshalb wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in den Fällen verurteilt, in [X.] sich aus den Urteilsgründen eine konkrete Tathandlung der jeweiligen Angeklagten ergibt. Hinsichtlich der anderen Fälle bedarf es weiterer Fest-stellungen, soweit der neue Tatrichter nicht von § 154 Abs. 2 StPO Gebrauch macht. Im Umfang der Aufhebung der Schuldsprüche können aber die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den einzelnen Verwendungen der EC-Karten bestehen bleiben. 14 a) Der Angeklagte [X.] ist deshalb hinsichtlich der [X.] (Fälle 28 [X.] 130), 3 (Fälle 131 [X.] 172), 6 (Fälle 246 [X.] 249) und 8 (Fälle 417 [X.] 471), der Angeklagte [X.] bezüglich der [X.] 1 (Fälle 1 [X.] 27), 4 (Fälle 173 [X.] 177), 5 (Fälle 178 [X.] 245) und 7 (Fälle 250 [X.] 416) und die Angeklagte [X.]hinsichtlich der letzten sechs Fälle aus Tatkomplex 1 (Fälle 22 [X.] 27) sowie der [X.] 2 (Fälle 28 [X.] 130) und 6 (Fälle 246 [X.] 249) wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig zu spre-chen. 15 b) Hinsichtlich aller drei Angeklagten werden weiterhin die Re-gelbeispiele des § 267 Abs. 3 Nr. 1 StGB und § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB vor-liegen, weil das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit gegeben ist. Allerdings ist nach § 263 Abs. 4 StGB i.V. mit § 243 Abs. 2 StGB die Annahme eines [X.] schweren Falles des Betruges in den Fällen ausgeschlossen, in [X.] sich die Betrugshandlung nur auf eine geringwertige Sache bezogen hat, während die Geringwertigkeit der Annahme des entsprechenden Regelbei-16 - 9 - spiels bei der Urkundenfälschung nicht entgegensteht. Dies kann aber gleichwohl Anlass geben, von der Annahme eines besonders schweren Fal-les abzusehen. c) Mit der Aufhebung bzw. Abänderung der Schuldsprüche entfallen auch die hierfür verhängten Strafen. Der Senat hebt die für den [X.] 8 gegen den Angeklagten [X.] verhängten Strafen gleichfalls auf. Das [X.] hat bei der Bemessung der teils sehr hohen Einzelstra-fen jeweils die Vielzahl der Fälle strafschärfend gewürdigt. Da deren Anzahl sich möglicherweise erheblich vermindert, können die Einzelstrafen keinen Bestand haben. Eine Aufhebung der Feststellungen ist insoweit nicht erfor-derlich. 17 4. Die Verurteilung der Angeklagten [X.]

wegen Betruges in 68 Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, führt auf die Revision dieser Angeklagten zu einer Korrektur im Schuldspruch. Die [X.] Feststellungen, dass die Angeklagte [X.]die von ihr rechtswidrig an sich gebrachte EC-Karte des Zeugen [X.]an den Mitangeklagten [X.]

in Kenntnis dessen weitergegeben habe, dieser werde damit betrügerisch Waren einkaufen, trägt den Schuldspruch wegen mittäterschaftlicher Bege-hung in 68 Fällen nicht. 18 a) Der Angeklagten [X.]kann nicht jede betrügerische [X.], die der Angeklagte [X.]mit der von ihr verschafften EC-Karte getätigt hat, als selbständige Tat zugerechnet werden. Eine [X.] Verurteilung ist zwar im Hinblick auf den Angeklagten [X.]zu-treffend, weil dieser auf der Grundlage eines jeweils neuen Tatentschlusses immer wieder unterschiedliche Verkäufer getäuscht hat. In Bezug auf die An-geklagte [X.]ist dies jedoch nicht der Fall. Nach der ständigen Rechtspre-chung des [X.] ist, wenn an einer Deliktsserie mehrere Per-sonen als Mittäter beteiligt sind, vielmehr für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen und zu entscheiden, ob die einzelnen Straftaten tateinheitlich oder 19 - 10 - tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist dabei der Umfang des [X.]. Hat daher ein Mittäter, der an der unmittelbaren Ausführung der Taten nicht beteiligt ist, einen alle Einzeldelikte fördernden Tatbeitrag bereits im Vorfeld erbracht, werden ihm diejenigen Taten der anderen Mittäter als tateinheitlich begangen zugerechnet, da sie in seiner Person durch den ein-heitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB ver-knüpft werden. Ob die Mittäter die ihnen zurechenbaren Taten [X.] tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Belang ([X.], 265, 267; wistra 2001, 336, 337). b) Nach diesen Grundsätzen hätte hier das [X.] im Blick auf die Angeklagte [X.] Tateinheit annehmen müssen. Da die Ange-klagte [X.]an der eigentlichen Tatausführung nicht beteiligt war, be-schränkte sich ihr Tatbeitrag auf die Verschaffung der EC-Karte des Zeugen [X.] , mit der die jeweiligen Taten begangen wurden. Dieser [X.] ganz erhebli-che [X.] Tatbeitrag wirkte in jeder Einzeltat fort. Damit waren aber die [X.]en in der Person der Angeklagten [X.]

zu einer einheitlichen [X.] zusammengefasst. 20 c) Der Senat stellt deshalb den Schuldspruch um und verurteilt die Angeklagte wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung. An [X.] mittäterschaftlichen Begehung bestehen hier auch deshalb keine Zweifel, weil nach den Feststellungen des [X.] die Angeklagte [X.]han-delte, um sich selbst eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Damit hatte sie ein unmittelbares eigenes Tatinteresse. Es ist nicht ersichtlich, wie sich die Angeklagte anders hätte verteidigen können. 21 d) Die Änderung des Schuldspruchs zieht hier die Aufhebung des Strafausspruches nach sich. Der Senat sähe es nicht als angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a StPO an, die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe bestehen zu lassen und selbst eine Einzelstrafe auf der Grundlage der Be-wertung des [X.] zu bilden. Die Feststellungen zur Strafzumessung 22 - 11 - können hier jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil es sich lediglich um eine rechtliche Fehlbeurteilung der [X.] handelt. Der neue [X.] kann aber insoweit neue Feststellungen treffen, die den bisher getrof-fenen nicht widersprechen.
[X.]Raum Brause Schaal