Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2018, Az. VII ZR 82/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:260418UVIIZR82.17.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
[X.]
Verkündet am:

26. April 2018

Mohr,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
VO[X.]/[X.] (2002) § 8 Nr. 1 Abs. 2, §
2 Nr. 3
a)
Im Falle der einvernehmlichen Vertragsbeendigung richtet sich die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2002), sofern sich die Parteien über die Folgen der Vertragsbe-endigung nicht anderweitig geeinigt haben (im [X.] an [X.], Urteil vom 4. Juni 1973 -
VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463).
b)
Eine Anpassung der vereinbarten Vergütung nach § 2 Nr. 3 VO[X.]/[X.] (2002) kommt nur in [X.]etracht, wenn es ohne Eingriff in den ursprüngli-chen [X.] zu einer reinen Mengenänderung bei den [X.] der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen kommt (im [X.] an [X.], Urteil vom 27. November 2003 -
VII ZR 346/01, [X.], 495 = NZ[X.]au 2004, 207).
[X.], Urteil vom 26. April 2018 -
[X.] -
OLG Rostock

LG
Schwerin
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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
April
2018 durch die
Richter Dr.
Kartzke, [X.] und Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterinnen [X.] und Dr. [X.]renneisen
für Recht erkannt:
Die Revision der
[X.] gegen das Urteil des 4.
Zivilsenats des [X.] vom 14.
März 2017 -
4 U
155/12
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wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin fordert eine Vergütung für infolge verkürzter [X.]auzeit nicht er

Die [X.]eklagte führte im Jahr 2004 eine öffentliche Ausschreibung betref-fend den grundhaften Ausbau der [X.]undesautobahn A
19 für Leistungen der Verkehrsführung und Verkehrssicherung durch, an dem sich die Klägerin
mit einem Angebot zu einem Gesamtpreis von 1.076.416,75

Da-rin bot die Klägerin entsprechend der Ausschreibung unter Einbeziehung der VO[X.]/[X.] (2002) die Vorhaltung einer [X.] von 14,8
km für 588
Tage zu einem Einheitspreis von 1.184

Frist für die Ausführung der Leistungen der Zeitraum von September 2004 bis April 2006 angegeben, vorbehaltlich der Zuschlagserteilung des [X.]. Die am 2. September 2004 endende [X.]inde-
und Zuschlagsfrist wurde auf [X.]itten der [X.] mit Zustimmung der Klägerin mehrfach verlängert. Am 30.
März
2006 erteilte die [X.]eklagte der Klägerin den Zuschlag für die angebo-1
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tenen Arbeiten
über 1.186.211,26

brutto nach Abzug eines Nachlasses von 5
%.
Wegen der
Dauer des Vergabeverfahrens hatte die Klägerin im Jahr 2005 begonnen, die zur Ausführung vorgesehene und von ihr vorgehaltene [X.] sukzessive auf anderen [X.]austellen einzusetzen. [X.]ei [X.] musste die Klägerin daher die benötigte [X.] bei einem Nachunternehmer anmieten. Die Klägerin machte
Mehrkosten
für die Vorhaltung der [X.] wegen der mehrfachen Verlängerung der Zu-schlagsfrist
in Höhe von
431.geltend. Diese Forderung ist Gegenstand des
Parallelverfahrens
VII [X.]/17.
Die
[X.] wurde auf Weisung der [X.] nur an 333 Tagen eingesetzt, da diese
die [X.]aumaßnahme erheblich beschleunigte. Die Klägerin beansprucht für die infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht erbrachten
Leistungen
auf der Grundlage eines vorgerichtlich eingeholten Sachverständi-gengutachtens
und unter [X.]erücksichtigung eines Nachlasses von 5
% eine .
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die [X.]erufung der Kläge-rin hat das [X.]erufungsgericht die [X.]eklagte zur Zahlung des geforderten [X.]etrags verurteilt. Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision will die [X.] die Abweisung der Klage erreichen.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.] hat keinen Erfolg.
Auf das Schuldverhältnis ist das [X.]ürgerliche Gesetzbuch in der
bis zum 31.
Dezember 2017 geltenden
Fassung anzuwenden, Art. 229 §
39 EG[X.]G[X.].

I.
Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, der
Klägerin stehe aufgrund der erheblich verkürzten [X.]au-
bzw. [X.] ein Anspruch aus §
8 Nr.
1
VO[X.]/[X.] (2002) zu. Die Aufforderung der [X.] an die Klägerin, die ca. 14.800
m lange [X.] bereits nach einer Standzeit von 333 Tagen (statt nach vereinbarten 588 Tagen) abzubauen, sei nach verständiger Ausle-gung als eine den Anspruch nach §
8 Nr.
1 VO[X.]/[X.] (2002) begründende freie Kündigung anzusehen. Die [X.]eklagte habe aufgrund der Notwendigkeit zur vor-zeitigen Fertigstellung der [X.]aumaßnahme von ihrem freien Kündigungsrecht Gebrauch gemacht. Angesichts der erheblichen [X.]eschleunigung der [X.] wegen der enormen Verzögerung beim [X.]aubeginn einerseits und der notwendigen Fertigstellung des Autobahnteilstücks vor dem G
8Gipfel in Heiligendamm
im Juni 2007 andererseits habe die Kündigung ihre Ursache [X.] im Risiko-
und Verantwortungsbereich der [X.].
Die als Kündigung auszulegende Aufforderung zum Abbau der [X.] habe zwar nicht dem Schriftformerfordernis nach § 8 Nr. 5 VO[X.]/[X.] (2002) entsprochen. Indes sei allgemein anerkannt, dass bei einem VO[X.]-Vertrag die Kündigungsregelungen in §§ 8, 9 VO[X.]/[X.] (2002) jedenfalls auch dann Geltung erlangen sollen, wenn von einer einverständlichen Vertragsauf-hebung auszugehen sei und die Parteien sich
nicht über deren Folgen aus-drücklich verständigt hätten. Aufgrund des nach Aufforderung der [X.] erfolgten Abbaus der [X.] und der weiteren [X.]austellenräumung [X.] der Fertigstellung der [X.]aumaßnahme sei hier die Annahme einer einver-6
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nehmlichen (konkludenten) Vertragsaufhebung berechtigt. Vorliegend hätten sich die Parteien über die Folgen dieser einvernehmlichen Vertragsaufhebung ausdrücklich nicht verständigt.
Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei dahin auszulegen, dass die Klägerin die Vorhaltung der [X.] in einem Umfang von 14.800 m für mindestens 588 Tage schuldete. [X.]ei einer Verkürzung der vertrag-lich vereinbarten Leistungs(Miet-)zeit werde der Auftragnehmer in seiner be-rechtigten Vergütungserwartung für den gesamten Zeitraum enttäuscht. [X.] des überwiegend mietrechtlichen Charakters der streitgegenständlichen [X.]auleistung sei eine Anpassung nach den Regelungen zur Vergütungsanpas-sung für Mehr-
und Mindermengen beim Einheitspreisvertrag gemäß §
2 Nr.
3
VO[X.]/[X.] (2002) nicht vorzunehmen. Im Übrigen komme eine Anwendung des § 2 Nr.
3 VO[X.]/[X.] (2002) nur in [X.]etracht, wenn sich die Verringerung der Leistung ohne Einwirkung des Auftraggebers wegen der an Ort und Stelle vor-gefundenen Verhältnisse ergebe, was vorliegend nicht der Fall sei.
Die Klägerin mache aufgrund einer nachträglichen Kalkulation ihres [X.] den Vergabegewinn, den Gewinn und [X.] als nicht ersparte Kosten geltend. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihrem Vergütungsanspruch nur solche Vergütungsbestandteile zu-grunde lege, die ohnehin nicht erspart werden könnten und ihr unabhängig von einem anderweitigen Erwerb zuständen, mithin durch anderweitigen Erwerb nicht kompensiert werden könnten.
Gegen die [X.]erechnung des Anspruches habe die [X.]eklagte keine substantiierten Angriffe geführt.

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II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das [X.]erufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass der Klägerin nach teilweiser einvernehmlicher Aufhebung des zwischen den Parteien ge-schlossenen Vertrags vom 30. März 2006
nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2002) ein Vergütungsanspruch
wegen nicht erbrachter Leistungen
in Höhe von

a) Zutreffend nimmt das [X.]erufungsgericht an, dass der Vertrag vom 30.
März 2006 durch die [X.]eschleunigungsmaßnahmen der [X.], die dazu geführt haben, dass die Vorhaltung der [X.] nur an 333 Tagen statt wie
im Leistungsverzeichnis angegeben 588 Tagen erforderlich war, teilweise einvernehmlich vorzeitig beendet worden ist.
aa) Das [X.]erufungsgericht legt den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag hinsichtlich der darin enthaltenen Position zur Vorhaltung einer [X.] von 14,8 km für 588 Tage dahin aus, dass die Klägerin danach ver-pflichtet war, entsprechend der in Aussicht genommenen [X.]auzeit eine [X.] für einen Zeitraum von insgesamt 588 Tagen zur Verfügung zu [X.].
Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 22.
Oktober
2015 -
VII ZR 58/14, [X.], 213 Rn.
15; Urteil vom 9.
Juli
2015 -
VII
ZR
5/15, [X.]Z
206, 203 Rn.
20; Versäumnisurteil vom 22.
Januar
2015 -
VII
ZR
87/14, NJW
2015, 1107 Rn.
14; Urteil vom 18.
Dezember 2014 -
VII
ZR
60/14, [X.]
2015, 828 Rn.
17 m.w.N. = NZ[X.]au
2015, 220). [X.]eachtliche Rechtsfehler des [X.]erufungsgerichts bei der Vertragsauslegung liegen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor.

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Die Auffassung
der Revision, das [X.]erufungsgericht sei von einem Pau-schalpreis-
und nicht von einem Einheitspreisvertrag ausgegangen, trifft nicht zu. Das [X.]erufungsgericht hat vielmehr zugrunde gelegt, dass das Vorhalten der [X.] nach den im Vertrag vereinbarten Einheitspreisen je Tag der Vorhaltung abzurechnen war. Soweit das [X.]erufungsgericht davon ausgegangen ist, dass der Zeitraum der Vorhaltung der [X.] mit 588 Tagen ver-bindlich im Sinne einer Mindestvertragslaufzeit vereinbart worden ist, begegnet dies keinen revisionsrechtlichen [X.]edenken. Die Auslegung des [X.]erufungsge-richts ist möglich und widerspricht insbesondere nicht dem Grundsatz
einer in-teressengerechten Auslegung.
Soweit die Revision dagegen anführt, die [X.]eklagte habe in der Leis-tungsbeschreibung "[X.]aubeschreibung Verkehrsführung" gefordert, die [X.] so zu kalkulieren, dass diese für die gesamte [X.]auzeit verbindlich sind, steht dies einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen.
Dieser von der [X.] vorgegebene Passus der Leistungsbeschreibung stützt viel-mehr die Annahme des [X.]erufungsgerichts, dass sich ein [X.]ieter
auf eine [X.]auzeit von 588 Tagen einzurichten und seine
Preise entsprechend zu kalkulieren hatte.
bb) Ausgehend von der Annahme, dass die Klägerin nach dem Vertrag eine [X.] jedenfalls für eine [X.]auzeit von 588 Tagen zur Verfügung halten musste, stellt die Anforderung
der [X.] durch die [X.]eklagte während eines Zeitraums von lediglich 333
Tagen eine Verkürzung der ur-sprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit
dar, die einer Teilkündigung des [X.] gleichzustellen ist.
Da nach den von der Revision insoweit nicht bean-standeten Feststellungen des [X.]erufungsgerichts
von
einer
einvernehmlichen
Vertragsaufhebung auszugehen ist, kommt es auf die von der Revision für er-heblich gehaltene Frage, ob die
Parteien auf das
für eine Kündigung geltende
Schriftformerfordernis nach § 8 Nr. 5 VO[X.]/[X.] (2002) verzichten können, nicht
entscheidend
an.
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b) Im Falle der einvernehmlichen Vertragsbeendigung richtet sich die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung
nach §
8 Nr.
1 Abs.
2
VO[X.]/[X.] (2002), der inhaltlich weitgehend dem § 649 Satz 2 [X.]G[X.] ent-spricht, sofern sich die Parteien über die Folgen der Vertragsbeendigung nicht anderweitig geeinigt haben (vgl.
[X.], Urteil vom 4. Juni 1973 -
VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463 f., juris Rn. 25 f. m.w.N.;
[X.]/[X.]/Vygen,
VO[X.]
Teile A und [X.], 20. Aufl.,
§ 8 Abs. 6 VO[X.]/[X.] Rn. 8; O.
Vogel, [X.] 2011, 313, 315).
Feststellungen zu einer solchen Vereinbarung
hat das [X.]erufungsge-richt nicht getroffen.
aa) § 8 Nr. 1 Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2002) verdrängt, wie das [X.]erufungsgericht richtig erkennt, als speziellere Regelung den § 2 Nr. 3 VO[X.]/[X.] (2002)
(vgl. [X.], [X.], 558, juris Rn. 4; [X.]/[X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 20.
Aufl., §
2 Abs. 3 VO[X.]/[X.] Rn. 33; Kapellmann/[X.]/[X.], Ver-gütung, Nachträge und [X.]ehinderungsfolgen beim [X.]auvertrag, [X.]d.
1, [X.], 7.
Aufl., Rn.
512; Kuffer in [X.]/[X.]/[X.], VO[X.], 13.
Aufl., § 2 VO[X.]/[X.] Rn. 111). Eine Anpassung der vereinbarten
Vergütung nach
§ 2 Nr. 3 VO[X.]/[X.]
(2002)
kommt nur in [X.]etracht, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen [X.] zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss
festgelegten Leistungen kommt
(vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2003 -
VII ZR 346/01, [X.]
2004, 495, 496, juris
Rn. 18
= NZ[X.]au 2004, 207).
Diese Voraussetzung ist, wie dargestellt,
nicht erfüllt.
bb) Der
Klägerin
steht danach
gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VO[X.]/[X.]
(2002) die vereinbarte Vergütung zu; sie muss sich jedoch anrechnen lassen, was sie in-folge der teilweisen Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch an-derweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft und ihres [X.]etriebs erwirbt oder zu er-werben böswillig unterlässt. Das [X.]erufungsgericht hält in Übereinstimmung mit dem Vortrag

r-tigt.
Dies begegnet revisionsrechtlich keinen [X.]edenken
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
März
2016 -
VII
ZR
201/15, [X.]Z
209, 278 Rn.
27; Urteil vom 19
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28.
Oktober
1999 -
VII ZR
326/98, [X.]Z 143, 79, 83
f., juris Rn. 13; Urteil vom 30. September 1999 -
VII ZR 206/98, [X.], 126, 128, juris Rn. 13 = NZ[X.]au 2000, 140; Urteil vom 14. Januar 1999 -
VII ZR 277/97, [X.]Z 140, 263, 269, juris Rn. 25). Die Höhe der von der
Klägerin errechneten Vergütung wird von der
Revision im Übrigen nicht angegriffen.
2. Die Klägerin kann von der [X.] weiterhin unter dem Gesichts-punkt des Verzugs gemäß § 280
Abs. 1, § 286
[X.]G[X.]
Ersatz der durch die vorge-richtliche [X.]eauftragung ihrer
Prozessbevollmächtigten entstandenen
Rechtsver-
verlangen.
Eine Obliegenheit der Klägerin, ihren Prozessbevollmächtigten hinsichtlich des im vorliegenden Verfahren gel-tend gemachten Vergütungsanspruchs und des im Parallelverfahren VII
ZR
81/17 verfolgten Zahlungsanspruchs einen einheitlichen Auftrag zu ertei-len, folgt entgegen der Auffassung der Revision nicht bereits daraus, dass sie
in diesem Fall wegen der Zusammenrechnung der Forderungen infolge der sich aus der Gebührentabelle ergebenden Gebührenstufen insgesamt eine geringe-re Verfahrensgebühr an ihre Prozessbevollmächtigten hätte zahlen müssen. Da die Klägerin berechtigt war, die beiden
Ansprüche in zwei getrennten Prozes-sen geltend zu machen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8.
November
2017

VII
ZR
81/17 und [X.]), ist die Erteilung zweier getrennter Aufträge
nicht als Verstoß gegen § 254 Abs. 2 Satz 1, 2. Fall [X.]G[X.] zu bewerten.
Die Hö-u-chenden Gebühr steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Kartzke
[X.]
Jurgeleit

[X.]

[X.]renneisen

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.11.2012 -
4 [X.]/12 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 14.03.2017 -
4 [X.] -

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