Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.06.2003, Az. VIII ZB 19/03

[X.]/03vom3. Juni 2003in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPOHat eine [X.] gegen ein erstinstanzliches Urteil Berufung (nur) zur Fristwahrungeingelegt und nimmt sie ihr Rechtsmittel, bevor sie es begründet hat, innerhalb [X.] zurück, so kann die Gegenpartei die zweite Hälfte der [X.], die durch ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung entstanden ist,nicht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattet verlangen (Fortführung von [X.], [X.] 17. Dezember 2002 - [X.], NJW 2003, 756).[X.], Beschluß vom 3. Juni 2003 - [X.] -LG [X.] [X.]- [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 3. Juni 2003 durch die [X.] Richterin [X.] und [X.] [X.], [X.], Dr. Wolstund Dr. Frellesenbeschlossen:Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluß der3. Zivilkammer des [X.] vom [X.] wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.Der [X.] wird auf 195,65 Gründe:[X.] ihrer Klage haben die Klägerinnen die Wandelung eines Kaufvertra-ges über einen PKW begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. [X.] dieses Urteil haben die Klägerinnen Berufung eingelegt; zugleich hat [X.] der erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der [X.] mitgeteilt, daß die Berufung lediglich zur Fristwahrung eingelegt [X.] und deshalb noch keine Vertretungsanzeige beim Berufungsgericht [X.], bis entschieden sei, ob die Berufung durchgeführt werden solle. Hieraufantwortete die Anwältin der Beklagten, daß sie mit einer Legitimation beim[X.] [X.] bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist abwar-ten werde.Nachdem das [X.] auf Antrag der Klägerinnen die Berufungsbe-gründungsfrist bis zum 16. Oktober 2002 verlängert hatte, legitimierte sich [X.] der Beklagten beim [X.] [X.] für das Be-- 3 -rufungsverfahren und stellte den Antrag, das angefochtene Urteil zu bestätigen.Am 16. Oktober 2002 nahmen die Klägerinnen ihre Berufung, die sie bis dahinnicht begründet hatten, zurück.Mit Beschluß vom 17. Oktober 2002 hat das [X.] den Klägerin-nen die Kosten ihrer Berufung auferlegt. Die Rechtspflegerin hat die der [X.] zu erstattenden Kosten der Berufungsinstanz auf der Grundlage einervollen 13/10-Prozeßgebühr zuzüglich Auslagenpauschale auf insgesamt411,30 ete sofortige Beschwerde derKlägerinnen hat das [X.] den [X.] abgeändertund die erstattungsfähigen Auslagen der Beklagten auf 215,65 [X.] wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenenRechtsbeschwerde.II.Das [X.] hat zur Begründung ausgeführt: Die Frage, in welchemUmfang dem [X.]n Kosten zu erstatten seien, wenn die [X.] nur fristwahrend eingelegt worden sei, die Gegenpartei aber dennocheinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung gestellt habe und das [X.] sodann, ohne daß es begründet worden sei, zurückgenommen werde, seiumstritten. Einigkeit bestehe zwar darin, daß der [X.] grundsätz-lich berechtigt sei, sofort nach der Einlegung des Rechtsmittels einen Anwaltmit der Vertretung im Berufungsverfahren zu beauftragen. Strittig sei aber, [X.] einem Fall wie dem vorliegenden die volle Prozeßgebühr von 13/10 erstattetverlangen könne oder ob es ihm zuzumuten sei, mit der Stellung eines Sach-antrages zu warten, bis die Berufung begründet worden sei. Gehe man vonletzterem aus, sei lediglich die halbe Prozeßgebühr (13/20) [X.] -weil die Entstehung der vollen Gebühr nicht zur zweckentsprechenden Rechts-verfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1ZPO gewesen sei. Dieser Auffassung sei zuzustimmen; denn der [X.] habe vor der Begründung des Rechtsmittels keinen Anlaß, einen Sach-antrag zu stellen. Ein solcher Antrag sei nicht geeignet, das Verfahren zu die-sem Zeitpunkt zu fördern. Erst auf der Grundlage der Berufungsanträge und -begründung könne sich der [X.] überhaupt mit Inhalt und Um-fang des Angriffs gegen das erstinstanzliche Urteil befassen. Dies gelte auchdann, wenn die Berufung zunächst nur zur Fristwahrung eingelegt und die [X.] verlängert worden sei.Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.1. Wie das [X.] zutreffend dargelegt hat, ist die Frage der Er-stattungsfähigkeit der [X.] umstritten, wenn - wie hier - der Beru-fungskläger das Rechtsmittel zunächst nur zur Fristwahrung einlegt, der Gegnereinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung stellt und der Berufungsführersodann das Rechtsmittel zurücknimmt, bevor er es begründet hat. Allerdings istdie Streitfrage durch den nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung ergan-genen Beschluß des [X.] vom 17. Dezember 2002 ([X.],NJW 2003, 756) insoweit geklärt, als es grundsätzlich um die Erstattungsfähig-keit von Kosten des [X.]n geht, der einen zweitinstanzlichenProzeßbevollmächtigten beauftragt hat. Dort hat der [X.] darge-legt, daß dem [X.]n eine 13/20-Gebühr zu erstatten ist, wenn [X.] das Rechtsmittel (nur) zur Fristwahrung eingelegt und vor [X.] innerhalb der Begründungsfrist wieder zurückgenommen hat; die-ser Gebührenteil ist nicht Gegenstand der Beschwerde des [X.], weil er bereits zu ihren Gunsten festgesetzt worden ist. Die weitere Frage,ob die volle Gebühr (13/10) erstattungsfähig ist, wenn ein Sachantrag gestellt- 5 -wird, bevor feststeht, ob die Berufung tatsächlich durchgeführt wird, hat der[X.] in der genannten Entscheidung ausdrücklich offengelassen.2. Zu Recht hat das [X.] mit der herrschenden Meinung die Er-stattungsfähigkeit der weiteren Gebührenhälfte verneint. Zutreffend stellt esdarauf ab, daß bei einer nur zur Fristwahrung eingelegten Berufung ein die volleProzeßgebühr auslösender Antrag auf Zurückweisung der Berufung sachlichnicht gerechtfertigt ist, solange ein Berufungsantrag nicht gestellt und [X.] nicht begründet worden ist. Erst wenn diese Voraussetzungen er-füllt sind, kann der [X.] sich inhaltlich mit dem Antrag und [X.] auseinandersetzen und durch einen entsprechenden Gegenantragsowie dessen Begründung das Verfahren fördern. Mit der "voreiligen" [X.] verstößt der [X.] gegen die ihmauf Grund des [X.] obliegende Verpflichtung, die [X.] niedrig zu halten (vgl. dazu [X.], NJW 1990, 3072, 3073). Soweitdurch einen solchen vorzeitigen Sachantrag (auf Zurückweisung der Berufung)die volle 13/10-Gebühr entstanden ist, kann der [X.] daher nichtgemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Erstattung hinsichtlich der zweiten Hälfteder Gebühr verlangen (ebenso z.B. [X.], [X.] 1997, 981; [X.], [X.] 1997, 141 und 142; [X.], [X.] 2001, 896; OLG Karls-ruhe, NJW-RR 2000, 512; [X.], [X.] 1995, 968; [X.], [X.], 841; [X.], [X.] 1994, 93; [X.], [X.] 1997,484; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rnrn. 14 - 16; [X.]/Putzo, [X.] -24. Aufl., § 91 Rdnr. 21; [X.]/[X.], ZPO, 23. Aufl., § 91 Rdnr. 13, Stichwort"Berufung").[X.] Dr. [X.] [X.]Dr. [X.]