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PDF anzeigenBUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS[X.]vom17. Dezember 2002in der [X.]:[X.]: neinZPO § 91 Abs. 1, 2Auch wenn der Berufungskläger die Berufung nur zur Fristwahrung einlegt undvor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zurücknimmt, ist dem Berufungsbe-klagten eine zur Kostenfestsetzung angemeldete 13/20-Gebühr eines zu die-sem Zeitpunkt bereits beauftragten zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigtenzu erstatten.[X.], [X.]. v. 17. Dezember 2002 - [X.] - [X.] [X.] 3 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat durch den [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] unddie Richter [X.] und [X.] 17. Dezember 2002beschlossen:Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uß des 8. Zivilsenats [X.] [X.] vom 14. Februar 2002 wirdauf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.Gründe:[X.] Die Klägerin hat gegen das landgerichtliche Urteil, durch das die vonihr erhobene Schadensersatzklage abgewiesen worden ist, Berufung eingelegt.Mit Schreiben vom 12. April 2001 teilte sie dem [X.]n mit, daß [X.] nur zur Fristwahrung eingelegt werde, und bat den [X.]n, [X.] noch keinen Anwalt für die zweite Instanz zu bestellen. Gleichwohl hatder [X.] am 30. April 2001 einen Prozeßbevollmächtigten für das Beru-fungsverfahren beauftragt. Nach Rücknahme der Berufung innerhalb verlän-- 4 -gerter Begründungsfrist hat sein Prozeßbevollmächtigter die Vertretung [X.] angezeigt und einen Kostenbeschluß erwirkt.Im Kostenfestsetzungsverfahren hat das [X.] eine 13/20-Prozeß-gebühr für den zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der [X.]n fest-gesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das [X.]die Entscheidung des [X.] mit [X.]uß vom 8. November 2001 [X.] aufgehoben und den [X.] zurückgewiesen. [X.] Gegenvorstellung des [X.]n hat das [X.] seine Ent-scheidung durch den angefochtenen [X.]uß wieder aufgehoben und die [X.] Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen.Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechts-beschwerde der Klägerin, mit der sie weiterhin die Zurückweisung des Ko-stenfestsetzungsantrag erstrebt.I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet.1. Da die angefochtene Entscheidung nach dem 31. Dezember 2001erlassen worden ist, findet auf die Rechtsbeschwerde nach § 26 Nr. 10 [X.] Zivilprozeßordnung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung An-wendung. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaftund gemäß § 575 ZPO auch im übrigen zulässig.2. Die Rechtskraft des [X.]usses des [X.] vom 8. No-vember 2001 steht einer Sachentscheidung nicht entgegen. Vielmehr war [X.] berechtigt, seinen ersten [X.]uß auf Grund der [X.] 5 -vorstellung des [X.]n abzuändern, unbeschadet dessen, daß der [X.] auf sofortige Beschwerde gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO ergangenund nach dem insoweit maßgeblichen früheren Recht nicht anfechtbar und [X.] formell rechtskräftig geworden war (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 23. Aufl., § 104[X.]. 21 "Rechtskraft"). Trotz grundsätzlich eingetretener Bindungswirkungkönnen nämlich [X.]üsse durch das erlassende Gericht auf Grund einer Ge-genvorstellung korrigiert werden, wenn sie unter Verletzung des rechtlichenGehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder anderer Verfahrensgrundrechte zustandege-kommen sind und daher einer Überprüfung durch das [X.] nicht standhalten könnten (vgl. [X.]Z 130, 97, 99 f.; [X.], Urt. v.8.11.1994 - XI ZR 35/94, NJW 1995, 403; [X.]. v. 25.11.1999 - [X.], 590; v. 26.4.2001 - [X.], NJW 2001, 2262; zum neuenRecht [X.], [X.]. v. 7.3.2002 - [X.], NJW 2002, 1577). Diese Recht-sprechung beruht auf der Erwägung, daß dem Gericht in solchen Fällen dieMöglichkeit eröffnet werden soll, den Fehler selbst zu beheben und den [X.] dadurch die Anrufung des [X.] zu ersparen.Im vorliegenden Fall hat das Beschwerdegericht mit seiner Entschei-dung vom 8. November 2001 das rechtliche Gehör des [X.]n verletzt. [X.] hatte mit [X.] vom 4. September 2001 vorgebracht, die Prozeßge-bühr sei in der geltend gemachten Höhe erstattungsfähig, weil die [X.] zweitinstanzlichen Anwalts vor der Berufungsrücknahme erfolgt sei. [X.] wird im [X.]uß vom 8. November 2001 maßgeblich darauf abge-stellt, daß der [X.] zunächst davon abgesehen habe, im [X.] einen Rechtsanwalt für sich zu bestellen, und daß die Vertretung erst nachder [X.] angezeigt worden sei. Dies hätte bedeutet, daß [X.] nur zu dem Zweck bestellt worden wäre, den [X.] 6 -ausspruch zu beantragen. Das Beschwerdegericht hat demnach ohne weitereBegründung einen vom Vortrag des [X.]n abweichenden Sachverhalt zu-grundegelegt. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist [X.], wenn das entscheidende Gericht entscheidungserhebliches Vorbrin-gen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Ent-scheidung nicht in Erwägung gezogen hat ([X.] 47, 182, 188; [X.].[X.].v. [X.] - [X.], [X.], 1569; v. 11.6.2002 - [X.]/01,[X.]-Rep. 2002, 1056).3. In der Sache ist die Rechtsbeschwerde nicht begründet.a) Das Beschwerdegericht hält die Kosten des [X.] [X.]n im festgesetzten Umfang für erstattungsfähig. Auch wenn [X.] einer zunächst nur fristwahrend eingelegten Berufung zunächstnoch ungewiß sei, müsse der [X.] nach dem Grundsatz derWaffengleichheit in jedem Fall berechtigt sein, seinerseits sogleich [X.] für die Berufungsinstanz zu beauftragen. Damit müsse er nichtwarten, bis die Berufungsbegründung eingereicht werde, weil er sonst mit [X.] einer eventuell erforderlichen Berufungserwiderung unter [X.] geraten könne.b) Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde handelt es sich dagegen beiden dem [X.]n entstandenen Anwaltskosten nicht um notwendige Kostender Rechtsverfolgung i.S.d. § 91 Abs. 1 ZPO. Im Zeitpunkt der [X.] sei die Klägerin noch nicht zur Durchführung des Rechtsmittels [X.] gewesen und habe weder einen Berufungsantrag gestellt noch eineBerufungsbegründung eingereicht. Es habe demnach noch keinen konkreten- 7 -Angriff gegeben, gegen den sich der [X.] habe verteidigen müssen. Alleindurch die Einlegung des Rechtsmittels drohe dem [X.] keineGefahr. Ob bzw. in welchem Umfang Verteidigungsmaßnahmen ergriffen wer-den müßten, zeige erst die Berufungsbegründung. Erst aus ihr ergebe sich,inwieweit und aus welchen Gründen bzw. unter welchem Gesichtspunkt [X.] angefochten werde. Zuvor sei dem [X.]n unbekannt, obund welche Verteidigungsmaßnahmen notwendig seien.c) Die Argumente der Rechtsbeschwerde, die sich auf einen Teil derveröffentlichten Rechtsprechung stützen kann (s. etwa [X.], [X.], 423; [X.], [X.] 1998, 1309, und [X.] 2000, 852; [X.],[X.] 1998, 1440 f.), vermögen nicht zu überzeugen. Gemäß § 91 Abs. 2Satz 1 ZPO gehören zu den erstattungsfähigen Kosten die gesetzlichen Ge-bühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden [X.]. Daraus ist zuentnehmen, daß eine [X.] im Prozeß einen Rechtsanwalt zu Hilfe nehmendarf und die dadurch entstandenen Kosten auch erstattungsfähig sind. [X.] dieses Grundsatzes für die Fälle, in denen ein Rechtsmittel nurvorsorglich eingelegt wird, ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen.Eine derartige Einschränkung läßt sich auch § 91 Abs. 1 Satz 1 [X.] entnehmen. Dabei kann dahinstehen, ob die Notwendigkeit der [X.] eines Rechtsanwalts überhaupt der Nachprüfung unterliegt. [X.] ist sie aus der Sicht einer verständigen Prozeßpartei zu beurteilen.Maßgebend ist dabei nicht, ob die Beauftragung eines [X.] konkreten Fall objektiv nützlich oder gar notwendig war, sondern ob eineverständige Prozeßpartei in der gleichen Situation ebenfalls einen Anwalt be-auftragen würde. Dies kann im Regelfall, solange die Berufung nicht wieder- 8 -zurückgenommen ist, nicht verneint werden. Die mit einem Rechtsmittel über-zogene [X.] kann regelmäßig nicht selbst beurteilen, was zur Rechtsverteidi-gung sachgerecht zu veranlassen ist. Ihr kann daher nicht zugemutet werden,zunächst die weiteren Entschließungen des anwaltlich vertretenen [X.] abzuwarten. Dies gilt um so mehr, als ein erstinstanzlicher Prozeßbe-vollmächtigter - sofern ein solcher überhaupt bestellt war - insoweit keine Be-ratung leisten wird. Die Beratung in Angelegenheiten der Berufungsinstanz ge-hört nämlich nicht zu den Tätigkeiten, die von der Gebühr des im vorangegan-genen Rechtszug tätigen Rechtsanwalts abgedeckt sind (vgl. § 37 Nr. 7[X.]).Ob in der aktuellen Situation tatsächlich etwas zu veranlassen ist, kannin diesem Zusammenhang nicht allein den Ausschlag geben. Auch der in demangefochtenen [X.]uß angesprochene Grundsatz der Waffengleichheitspielt daher nicht die entscheidende Rolle. Die Beauftragung eines Rechtsan-walts braucht nicht erforderlich zu sein, damit Vorbereitungen für eine Beru-fungserwiderung rechtzeitig getroffen werden können und dadurch ein [X.] vermieden wird. Es muß genügen, daß der [X.] anwaltli-chen Rat in einer als risikobehaftet empfundenen Situation für erforderlich [X.] darf. Daher kann ihm im Normalfall auch nicht zugemutet werden, mit [X.] eines Anwalts solange zu warten, bis der Berufungskläger einenAntrag (oder gar mehrere Anträge) auf Verlängerung der Frist zur Begründungdes Rechtsmittels gestellt hat (in diesem Sinne jedoch [X.], [X.], 407 f.; [X.], FamRZ 1990, 537; [X.], [X.] 1992,39).- 9 -Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde demgegenüber auf Ent-scheidungen des [X.] zur Prozeßkostenhilfe, nach denen [X.] bis zur Einreichung der Revisionsbegründung im allgemei-nen kein anwaltlicher Beistand zugebilligt wird, unabhängig davon, ob sich einebemittelte [X.] auf eigene Kosten schon früher eines [X.] be-dienen würde ([X.]. vom 30.9.1981 - [X.], NJW 1982, 446 f.; v.10.2.1988 - [X.], [X.], 942, jeweils m.w.[X.]). Begründet [X.] mit der Vorschrift des § 114 Satz 1 ZPO, wonach die vom Antragstellerbeabsichtigte Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung nicht mutwillig sein darf.Den Entscheidungen liegen spezifisch prozeßkostenhilferechtliche Erwägun-gen zugrunde, die im vorliegenden Zusammenhang, in dem es um die [X.] zwischen den [X.]en geht, keine Rolle spielen.d) Von der grundsätzlichen Anerkennung der Notwendigkeit der Beauf-tragung eines Rechtsanwalts ist die Frage zu unterscheiden, welche Maßnah-men der einmal bestellte Rechtsanwalt zur zweckentsprechenden Rechtsver-teidigung für erforderlich halten darf, insbesondere ob die erst bei Stellung ei-nes Sachantrags endgültig in voller Höhe anfallende Prozeßgebühr auch dannin dieser Höhe erstattungsfähig ist, wenn der Antrag gestellt wird, bevor [X.], daß die Berufung tatsächlich durchgeführt wird (so insbesondere [X.], [X.] 1989, 363; [X.] 1995, 857; [X.]. 1996, 589), oder ob indiesem Fall, wie ganz überwiegend angenommen wird, nur eine halbe Gebührgemäß § 32 Abs. 1 [X.] geltend gemacht werden kann (so [X.], [X.].1984, 620; [X.], [X.] 1995, 90; [X.], [X.] 1991, 1084;OLG [X.], [X.] 1997, 142; [X.], [X.] 1995, 968; [X.],[X.] 1992, 801; [X.], [X.] 1994, 93; [X.], [X.].1999, 56; [X.], [X.] 2000, 415; [X.], [X.] 1999, 381;- 10 -Belz in: MünchKomm ZPO, 2. Aufl., § 91 [X.]. 26; Göttlich/Mümmler/[X.]/[X.], [X.], 20. Aufl., S. 287 f.; [X.], [X.] 2001, 296, 297; [X.]/[X.], aaO, § 91 [X.]. 13 "Berufung"). Diese Frage bedarf im Streitfall keinerBeantwortung, da zugunsten des [X.]n nur eine 13/20-Gebühr festgesetztworden [X.] -4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.Melullis[X.][X.]Meier-BeckAsendorf
Meta
17.12.2002
Bundesgerichtshof X. Zivilsenat
Sachgebiet: ZB
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2002, Az. X ZB 9/02 (REWIS RS 2002, 135)
Papierfundstellen: REWIS RS 2002, 135
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