Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15.12.2011, Az. 7 ABR 56/10

A. [X.]ie Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Wahl von fünf Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat der [X.] ([X.]).

[X.]ie [X.] beschäftigt id[X.] weniger als 500 Arbeitnehmer. Sie ist keine Familiengesellschaft und vor dem 10. August 1994 eingetragen worden.

[X.]er zu 1. beteiligte Antragsteller ist der Vorstandsvorsitzende der [X.]. Er war bei Einleitung dieses Verfahrens alleiniges Vorstandsmitglied der [X.]. [X.]ie Beteiligten zu 2. bis 6. sind die in den Aufsichtsrat gewählten Arbeitnehmervertreter. Beteiligte zu 9. ist die [X.] ([X.]).

[X.]ie [X.] gliederte mit Wirkung vom 1. Januar 2007 ihren Bahnbetrieb aus und brachte das gesamte dem Bahnbetrieb zuzuordnende Vermögen in Form der Einzelrechtsübertragung in die [X.] ein. [X.]ie [X.] verpachtete alle für den Bahnbetrieb erforderlichen Grundstücke einschließlich der Aufbauten an die [X.]. [X.]ie Arbeitsverhältnisse der zum Bahnbetrieb gehörenden Arbeitnehmer gingen auf die [X.] über. Alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der [X.] ist die [X.] Verwaltungsgesellschaft mbH, deren einzige Gesellschafterin die [X.] ist. [X.]ie [X.] ist an der [X.] als einzige Kommanditistin mit einer Einlage von 500.000,00 Euro beteiligt. Zum alleinigen Geschäftsführer der [X.] Verwaltungsgesellschaft mbH ist [X.] bestellt, der zuvor für die [X.] als verantwortlicher Leiter des Bahnbetriebs tätig war. Er ist zugleich zum [X.] der [X.] bestellt.

Gegenstand des Unternehmens der [X.] ist nach dem Gesellschaftsvertrag, den bisher von der [X.] unterhaltenen Bahnbetrieb in [X.] mit allen zugehörigen [X.]echten, Pflichten und Tätigkeiten als rechtlich selbständiges Unternehmen in eigenem Namen und für eigene [X.]echnung zu führen. [X.]ie [X.] führt im Auftrag der an das Gleisnetz angeschlossenen Anschließergemeinschaft die Zustellung und Abholung von Güterwagen zu und von den verschiedenen Übergabestellen durch. Sie befördert für andere Bahntransportunternehmen Güterwagen und Güterzüge an der Übergabestelle Bahnhof [X.] im Netzbetrieb der [X.] zu oder von den [X.]. Außerdem führt sie den Betrieb der Werftbahn [X.].

Für den Bahnbetrieb gilt die ursprünglich von der [X.] und den [X.] des [X.] schon 1899 getroffene Vereinbarung „Allgemeine Bedingungen für die [X.] auf den [X.]“. [X.]ieser sog. Jahrhundertvertrag wurde am 17. September 1975 geändert. Nach § 1 des Vertrags idF vom 17. September 1975 bilden die [X.] (AG) und die Anschlussinhaber einen Arbeitsausschuss mit erörternder und beratender Funktion. Eine weitere Änderung des sog. [X.] vom 31. März 2010 sieht vor, dass eine Schiedsstelle zu schaffen ist. [X.]ie von den [X.] an die [X.] zu zahlenden [X.] für die im Bahnbetrieb zu befördernden Wagen bestimmen sich letztendlich anhand der effektiven Kosten des Bahnbetriebs nach Abzug sonstiger Einnahmen aus dem Bahnbetrieb außerhalb der [X.]. Zu diesem Zweck wird von der [X.] jährlich im Voraus ein Budget angesetzt, das auf den zu erwartenden effektiven Kosten (Planzahlen) basiert. Sobald die effektiven Kosten vorliegen, wird anhand dieser [X.]aten die Abrechnung für die zu befördernden Wagen erstellt. [X.]ie Budgetierung und die Jahresabrechnung werden jährlich von einem von den [X.] ausgewählten Wirtschaftsprüfer geprüft. [X.]ie im [X.]ahmen des Bahnbetriebs getätigten Investitionen müssen zunächst mit den [X.] abgestimmt werden. [X.]er gesamte aus dem Bahnbetrieb erzielte Gewinn steht allein den [X.] zu. Im Jahresabschluss festgestellte Verluste haben die Anschlussinhaber zu tragen.

[X.]ie Geschäftstätigkeit der [X.] umfasst vor allem den Erwerb, die Verwaltung und die Verwertung von Immobilien, die Vermittlung von Grundstücksgeschäften sowie die Planung und [X.]ealisierung von Immobilienkonzepten. [X.]ie [X.] erbringt aufgrund eines [X.] [X.]ienstleistungen für die [X.] in den Bereichen Buchhaltung, Personalabrechnung, [X.]echnungswesen und Bauverwaltung. [X.]afür erhält die [X.] von der [X.] eine Pauschale für [X.]ienstleistungen und Sachüberlassungen von 15 % des Gesamtaufwands des [X.]betriebs, den die [X.] als Verwaltungspauschale von den [X.] erhält. Mit dieser Pauschale ist zugleich der Pachtzins gegenüber der [X.] abgegolten. Im Prüfbericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist für das [X.] ausgeführt, das [X.]echnungs- und Berichtswesen ermögliche es der [X.], die Tochtergesellschaft [X.] zu steuern und zu überwachen, weil das [X.]echnungswesen von Arbeitnehmern der [X.] erledigt werde.

[X.]er Wahlvorstand machte die Wahlvorschläge am 14. August 2008 bekannt. [X.]ie Wahl wurde am 17. September 2008 durchgeführt. [X.]ie [X.], die sich in der Freistellungsphase eines [X.] befand, nahm an der Wahl teil. An der Wahl nahmen auch die 19 Arbeitnehmer der [X.] teil. Auf die Beteiligten zu 2. bis 6. entfielen 50 bis 31 Stimmen, auf die nächste, nicht gewählte Wahlbewerberin 23 Stimmen. [X.]as Wahlergebnis wurde am 24. September 2008 im elektronischen [X.] veröffentlicht.

Mit seinem am 7. Oktober 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat der Antragsteller die Unwirksamkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, das Wahlausschreiben sei fehlerhaft, weil die Einspruchsfrist zu kurz bemessen gewesen sei. Sie sei erst am 6. August 2008, 24:00 Uhr, oder mit dem allgemeinen [X.]ienstschluss abgelaufen. Nr. 10 des [X.] sei fehlerhaft formuliert, weil der unzutreffende Eindruck entstanden sei, dass die Arbeitnehmer für Einsprüche gegen die Wählerliste die Wahl gehabt hätten, die Schriftform einzuhalten oder nicht. [X.]ie Frist, um Wahlvorschläge einzureichen, sei falsch berechnet. [X.]ie Korrektur am 8. August 2008 sei zu spät erfolgt. Auch die Wahl selbst sei fehlerhaft, weil die in der Freiststellungsphase des [X.] befindliche Frau V an ihr teilgenommen habe. Jedenfalls hätten die 19 Arbeitnehmer der [X.] nicht mitwählen dürfen. [X.]ie [X.] sei zwar ein von der [X.] abhängiges Unternehmen iSv. § 17 [X.]. Sie stehe aber nicht unter der einheitlichen Leitung der [X.]. [X.]ie Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 [X.] sei widerlegt. Es genüge nicht, dass die [X.] die Leitung ausüben könne. [X.]er beherrschende Einfluss müsse auch tatsächlich ausgeübt werden. [X.]as sei nicht der Fall. Es gebe insbesondere keine einheitliche Finanzplanung.

[X.]ie Beteiligten zu 2. bis 6. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie haben gemeint, dem Antragsteller sei es nicht gelungen, die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 [X.] zu widerlegen. [X.]ie Verwaltungsstrukturen seien auch nach der Ausgliederung des Bahnbetriebs weitgehend bei der [X.] verblieben. Nach dem „Jahrhundertvertrag“ sei die Erörterung von Investitionen mit den [X.] vorgesehen. Gleiches gelte für das Jahresbudget. [X.]ie [X.] treffe alle bei der [X.] anfallenden Personalentscheidungen.

[X.]as Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. [X.]as [X.] hat die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen [X.]echtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag weiter. [X.]ie zu 9. beteiligte [X.] ist dem [X.]echtsbeschwerdeverfahren aufseiten des Antragstellers beigetreten und schließt sich seinem Antrag an.

B. [X.]ie [X.]echtsbeschwerde ist unbegründet. [X.]ie Vorinstanzen haben den [X.] zu [X.]echt abgewiesen. [X.]ie formellen Erfordernisse einer Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat sind gewahrt. [X.]ie Wahl der zu 2. bis 6. beteiligten Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat der [X.] ist aber wirksam.

I. [X.]ie formellen Voraussetzungen des Wahlanfechtungsverfahrens sind erfüllt. [X.]ie Wahlanfechtung ist statthaft. [X.]er Antragsteller ist anfechtungsberechtigt. [X.]er Antrag ist fristgerecht beim Arbeitsgericht eingegangen.

1. [X.]ie Wahlanfechtung ist statthaft. Nach § 11 Abs. 1 [X.]rittelbG kann die Wahl eines oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angefochten werden, wenn die Wahl fehlerhaft war. § 11 [X.]rittelbG ist anzuwenden, obwohl die [X.] id[X.] weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, weil sie vor dem 10. August 1994 eingetragen wurde und keine Familiengesellschaft ist. [X.]ie [X.] ist nach § 96 Abs. 1 [X.]. 4 [X.] iVm. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 [X.]rittelbG verpflichtet, einen mitbestimmten Aufsichtsrat zu bilden, der aus 15 Mitgliedern besteht. [X.]em Aufsichtsrat müssen fünf Arbeitnehmervertreter angehören.

2. [X.]er Antragsteller ist nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.]rittelbG zur Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer berechtigt. [X.]em steht nicht entgegen, dass dem Vorstand der [X.] inzwischen zwei Mitglieder angehören. [X.]er Vorstandsvorsitzende, der das Verfahren eingeleitet hat, als er noch einziges Vorstandsmitglied der [X.] war, handelt für das Vertretungsorgan des Unternehmens.

3. [X.]ie Anfechtungsfrist des § 11 Abs. 2 Satz 2 [X.]rittelbG von zwei Wochen nach der Veröffentlichung des Wahlergebnisses im elektronischen [X.] ist eingehalten. [X.]as Wahlergebnis wurde am 24. September 2008 im elektronischen [X.] veröffentlicht. [X.]ie Wahlanfechtung ist am 7. Oktober 2008 beim Arbeitsgericht eingegangen.

II. [X.]ie Wahlanfechtung ist unbegründet. [X.]ie Wahl ist wirksam, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben. [X.]as Wahlausschreiben ist ordnungsgemäß. [X.]ie Verkürzung der Fristen für Einsprüche gegen die Wählerliste und für Wahlvorschläge um wenige Stunden ist unschädlich. Nr. 10 des [X.] wird den Vorgaben des § 6 Abs. 1 Satz 1 WO[X.]rittelbG gerecht. [X.]ie Teilnahme der in der Freistellungsphase eines [X.] befindlichen [X.] an der Wahl hatte jedenfalls keinen Einfluss auf das Wahlergebnis. [X.]er Wirksamkeit der Wahl steht auch nicht entgegen, dass die 19 Arbeitnehmer der [X.] an ihr teilnahmen. Nach der Vermutung des § 17 Abs. 2 [X.] ist die [X.] von der Konzernobergesellschaft der [X.] abhängig. [X.]urch den Eintritt der Abhängigkeitsvermutung wird die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 [X.] ausgelöst. [X.]ie Konzernvermutung ist nicht widerlegt. [X.]ie Arbeitnehmer der [X.] durften deshalb nach § 2 Abs. 1 [X.]rittelbG an der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat teilnehmen.

1. Nach § 11 Abs. 1 [X.]rittelbG kann die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

2. [X.]ie am 17. September 2008 durchgeführte Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat leidet nicht an erheblichen formellen Fehlern des Wahlverfahrens. [X.]ie Teilnahme der [X.] an der Wahl ist zumindest unschädlich. [X.]ie 19 bei der [X.] beschäftigten Arbeitnehmer wurden zu [X.]echt an der Wahl beteiligt.

a) [X.]ie fehlerhafte Berechnung der Frist für Einsprüche gegen die Wählerliste ist unerheblich.

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 WO[X.]rittelbG ist mit Erlass des [X.] die Wahl eingeleitet. Nach § 5 Abs. 2 Nr. 4 WO[X.]rittelbG muss darin angegeben sein, dass Einsprüche gegen die Wählerliste (§ 6) nur innerhalb von einer Woche seit dem Erlass des [X.] schriftlich beim Betriebswahlvorstand eingelegt werden können; der letzte Tag der Frist ist anzugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 WO[X.]rittelbG beträgt die Frist für Einsprüche gegen die Wählerliste eine Woche seit Erlass des [X.].

bb) [X.]ie Frist für Einsprüche gegen die Wählerliste ist eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens. Sie ist nicht eingehalten. [X.]er Verstoß führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Wahl.

(1) § 5 Abs. 2 Nr. 4 und § 6 Abs. 1 Satz 1 WO[X.]rittelbG sind wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens (vgl. für die [X.] Oktober 1977 - 1 AB[X.] 37/77 - zu III 2 c der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 18 Nr. 2 = EzA [X.] 1972 § 8 Nr. 3). Es handelt sich nicht um bloße Ordnungsvorschriften. [X.]ie fehlerhafte Angabe der Einspruchsfrist gegen die Wählerliste kann Arbeitnehmer davon abhalten, Einspruch gegen die Wählerliste einzulegen, wenn die gesetzte Frist bereits verstrichen ist.

(2) [X.]er Wahlvorstand verkürzte die Frist für Einsprüche gegen die Wählerliste hier fehlerhaft. [X.]as Wahlausschreiben wurde am 30. Juli 2008 erlassen. [X.]ie einwöchige Frist endete damit nach § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB am 6. August 2008, grundsätzlich um 24:00 Uhr. [X.]er Wahlvorstand verlegte den Ablauf der Einspruchsfrist davon abweichend bereits auf 16:00 Uhr vor. [X.]as wäre nur dann unschädlich, wenn dieser Zeitpunkt dem Ende der Arbeitszeit der Mehrheit der Arbeitnehmer entspräche (vgl. [X.] 4. Oktober 1977 - 1 AB[X.] 37/77 - zu III 2 c der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 18 Nr. 2 = EzA [X.] 1972 § 8 Nr. 3). [X.]as ist hier nach den bindenden Feststellungen des [X.]s nicht der Fall.

(3) [X.]ie Verkürzung der Einspruchsfrist gegen die Wählerliste führt nicht zur Unwirksamkeit der Wahl.

(a) Nach § 11 Abs. 1 letzter Halbs. [X.]rittelbG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis (objektiv) weder ändern noch beeinflussen konnten.

(b) [X.]er Antragsteller hat hier nicht vorgetragen, dass weitere Einsprüche eingegangen wären, wenn der Ablauf der Frist auf den 6. August 2008, 24:00 Uhr, festgelegt worden wäre (vgl. zu der Mitwirkungslast des Antragstellers [X.] 4. Oktober 1977 - 1 AB[X.] 37/77 - zu III 2 c der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 18 Nr. 2 = EzA [X.] 1972 § 8 Nr. 3). Es kann auf sich beruhen, ob zu verlangen ist, dass der Antragsteller wenigstens Anhaltspunkte dafür nennt, dass weitere Einsprüche eingegangen wären, oder ob vielmehr konkret festgestellt werden muss, dass auch dann kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre, wenn die Wahlvorschriften eingehalten worden wären. [X.]er [X.] braucht auch nicht darüber zu entscheiden, ob Verläufe, die zwar theoretisch möglich sind, aber aller Lebenserfahrung widersprechen, nicht berücksichtigt zu werden brauchen (vgl. [X.]/[X.] 4. Aufl. § 22 [X.] [X.]n. 27 mwN; siehe für die [X.] auch [X.] 25. Aufl. § 19 [X.]n. 24; [X.] GK-[X.] 9. Aufl. § 19 [X.]n. 46). Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts, auf die das [X.] unangefochten verwiesen hat, hatte die Verkürzung der Einspruchsfrist keinen Einfluss auf das Wahlergebnis. Nach den getroffenen Feststellungen spricht im konkreten Fall nichts dafür, dass am 6. August 2008, nach 16:00 Uhr, noch ein Einspruch eingegangen wäre.

b) [X.]er Umstand, dass der Wahlvorstand in Nr. 10 des [X.] vom 30. Juli 2008 ausführte, Einsprüche gegen die Wählerliste könnten schriftlich bei seinen Mitgliedern eingereicht werden, verletzt keine Verfahrensvorschrift. Wie schon das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, wiederholte er damit lediglich die Wortwahl des Verordnungsgebers (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 WO[X.]rittelbG). Nr. 10 des [X.] lässt auch keinen Zweifel daran, dass einzureichende Wahlvorschläge der Schriftform genügen mussten.

c) [X.]ie zunächst fehlerhaft berechnete Frist, um Wahlvorschläge einzureichen, ist unschädlich.

aa) Nach § 5 Abs. 2 Nr. 8 WO[X.]rittelbG muss im Wahlausschreiben angegeben werden, dass der Betriebsrat und die Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen seit dem Erlass des [X.] Wahlvorschläge einreichen können; der letzte Tag der Frist ist anzugeben. § 7 Abs. 1 Satz 2 WO[X.]rittelbG bestimmt, dass Wahlvorschläge innerhalb von zwei Wochen seit Erlass des [X.] schriftlich beim Betriebswahlvorstand einzureichen sind.

bb) [X.]er Wahlvorstand berechnete die Frist hier zunächst unrichtig. [X.]er [X.] wurde aber berichtigt.

(1) [X.]ie Frist, um Wahlvorschläge einzureichen, endete nach § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB am 13. August 2008, 24:00 Uhr. [X.]er Wahlvorstand verkürzte die Frist demgegenüber zunächst auf 16:00 Uhr.

(2) [X.]ieser Mangel wurde jedoch mit E-Mail vom 8. August 2008 rechtzeitig berichtigt.

(a) In welchen Fällen berichtigt werden kann iSv. § 11 Abs. 1 [X.]rittelbG, ist gesetzlich nicht geregelt. Sinn und Zweck einer Berichtigung im Wahlverfahren verlangen es, die Wirksamkeit der Wahl trotz eines wesentlichen Verstoßes gegen das Wahlverfahren zu erhalten, wenn so rechtzeitig berichtigt wird, dass das Wahlrecht der Wahlberechtigten nicht eingeschränkt wird. [X.]as ist der Fall, wenn das Wahlverfahren nach der Berichtigung noch ordnungsgemäß ablaufen kann (vgl. [X.] 19. September 1985 - 6 AB[X.] 4/85 - zu III 2 der Gründe, [X.]E 50, 1).

(b) Mit der E-Mail vom 8. August 2008, die an alle Arbeitnehmer gerichtet war, wurde nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts, auf die das [X.] unangegriffen Bezug genommen hat, klargestellt, dass Wahlvorschläge am 13. August 2008 auch noch nach 16:00 Uhr eingereicht werden konnten. [X.]amit wurde der ursprüngliche Fehler rechtzeitig vor dem Ende der Frist behoben. [X.]as Wahlverfahren konnte danach ordnungsgemäß verlaufen. Im Übrigen behauptet auch der Antragsteller nicht, dass weitere Wahlvorschläge eingereicht worden wären, wenn die Frist hierfür bereits im Wahlausschreiben vom 30. Juli 2008 anstelle von 16:00 Uhr mit 24:00 Uhr angegeben worden wäre. [X.]afür bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte.

d) Es ist unschädlich, dass die [X.], die sich im Zeitpunkt der Wahl in der Freistellungsphase des [X.] befand, mitwählte. [X.]er [X.] kann offenlassen, ob sie wahlberechtigt war. Ihre Teilnahme an der Wahl konnte das Wahlergebnis jedenfalls nicht beeinflussen.

aa) Nach § 11 Abs. 1 letzter Halbs. [X.]rittelbG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis (objektiv) weder ändern noch beeinflussen konnten. [X.]afür ist entscheidend, ob eine Wahl bei hypothetischer Betrachtung ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Wahl muss nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (st. [X.]spr. für die [X.], vgl. [X.] 21. Januar 2009 - 7 AB[X.] 65/07 - [X.]n. 29, [X.] [X.] 1972 § 19 Nr. 61 = EzA [X.] 2001 § 19 Nr. 7; 25. Mai 2005 - 7 AB[X.] 39/04 - zu [X.] 2 d aa der Gründe, [X.]E 115, 34).

bb) [X.]ie Vorinstanzen haben zutreffend angenommen, dass die Teilnahme der [X.] an der Wahl das Wahlergebnis nicht beeinflussen konnte.

(1) Eine Beeinflussung des Wahlergebnisses ist ausgeschlossen, wenn ein nicht wahlberechtigter Arbeitnehmer [X.] hat, der [X.] aber so groß ist, dass das Wahlergebnis nicht geändert wird, wenn seine Stimme eliminiert wird, sondern dieselben Personen in derselben [X.]eihenfolge aus denselben Listen gewählt wären (vgl. [X.] 14. September 1988 - 7 AB[X.] 93/87 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 59, 328).

(2) [X.]ie Teilnahme der [X.] an der Wahl wirkte sich aufgrund des Abstands der Stimmen für die gewählten Arbeitnehmervertreter untereinander von 50 bis 31 Stimmen und der Stimmzahl der nächsten Wahlbewerberin von 23 Stimmen nicht auf das Wahlergebnis aus.

e) Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift des Wahlrechts darin, dass die 19 Arbeitnehmer, die bei der [X.] beschäftigt waren, die Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat mitwählten. Im Verhältnis der [X.] und der [X.] ist ein Konzerntatbestand iSv. § 2 Abs. 1 [X.]rittelbG iVm. §§ 16 bis 18 [X.] verwirklicht. [X.]ie [X.] ist ein abhängiges Unternehmen iSv. § 17 [X.]. [X.]ie Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist nicht widerlegt.

aa) Nach § 2 Abs. 1 [X.]rittelbG nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 [X.]) auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil. [X.]ie Verweisung auf § 18 Abs. 1 [X.] zeigt, dass kein eigenständiger mitbestimmungsrechtlicher Konzernbegriff gilt. Maßgeblich sind die [X.]egelungen des Aktiengesetzes. Aufgrund der Verweisung auf § 18 Abs. 1 [X.] setzt die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens durch Arbeitnehmer anderer Konzernunternehmen einen sog. Unterordnungskonzern voraus. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 [X.] bilden ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen einen Unterordnungskonzern, wenn sie unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind. Von einem abhängigen Unternehmen wird nach § 18 Abs. 1 Satz 3 [X.] vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet (vgl. zu § 54 Abs. 1 [X.] [X.] 9. Februar 2011 - 7 AB[X.] 11/10 - [X.]n. 24 und 26, EzA [X.] 2001 § 54 Nr. 5; 27. Oktober 2010 - 7 AB[X.] 85/09 - [X.]n. 26, EzA [X.] 2001 § 54 Nr. 4). § 2 Abs. 1 [X.]rittelbG verweist insgesamt auf § 18 Abs. 1 [X.], sodass auch die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 [X.] anzuwenden ist (vgl. nur [X.]/Kleinsorge § 2 [X.]rittelbG [X.]n. 3).

bb) [X.]ie Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 [X.]rittelbG sind erfüllt. [X.]ie [X.] ist ein abhängiges Unternehmen iSv. § 17 [X.]. Ferner ist davon auszugehen, dass die [X.] eine einheitliche Leitung über die [X.] iSv. § 18 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausübt. [X.]ie Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist nicht widerlegt.

(1) [X.]ie [X.] ist ein abhängiges Unternehmen iSv. § 17 [X.].

(a) Nach § 17 Abs. 1 [X.] sind abhängige Unternehmen rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss hat. Nach § 17 Abs. 2 [X.] wird von einem in [X.] stehenden Unternehmen vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Gehört die Mehrheit der Anteile eines rechtlich selbständigen Unternehmens einem anderen Unternehmen, ist das Unternehmen nach § 16 Abs. 1 [X.] ein in [X.] stehendes Unternehmen. Für die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen der § 17 Abs. 1, § 18 Abs. 1 [X.] ist unerheblich, in welcher [X.]echtsform das herrschende und die abhängigen Unternehmen geführt werden. [X.]er [X.] wird in §§ 15 ff. [X.] verwendet (vgl. zu § 54 Abs. 1 [X.] [X.] 9. Februar 2011 - 7 AB[X.] 11/10 - [X.]n. 26, EzA [X.] 2001 § 54 Nr. 5; 27. Oktober 2010 - 7 AB[X.] 85/09 - [X.]n. 26, EzA [X.] 2001 § 54 Nr. 4). Nach bisher ganz überwiegender Auffassung führt eine Mehrheitsbeteiligung an Personengesellschaften allerdings erst dann zur Abhängigkeit, wenn im Gesellschaftsvertrag in wichtigen Fragen der Geschäftspolitik das Einstimmigkeitsprinzip des § 119 Abs. 1 HGB abbedungen ist (vgl. [X.] 22. November 1995 - 7 AB[X.] 9/95 - zu [X.] 1 b der Gründe mwN, [X.] [X.] 1972 § 54 Nr. 7 = EzA [X.] 1972 § 54 Nr. 5; abweichend dagegen für § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EB[X.]G, der anders als § 2 Abs. 1 [X.]rittelbG allerdings keine ausdrückliche Verweisung auf das [X.] enthält, [X.] 30. März 2004 - 1 AB[X.] 61/01 - zu [X.] 2 a bb (2) (c) (bb) der Gründe, [X.]E 110, 100). Bei einer [X.] ist die Geschäftsführung aber allein Angelegenheit der persönlich haftenden Gesellschafter. [X.]ie Kommanditisten sind hiervon nach § 164 Satz 1 HGB ausgeschlossen. Wird die [X.] in der [X.]echtsform einer GmbH & Co. [X.] geführt, die nur einen einzigen Komplementär hat, genügt für die Abhängigkeit die mehrheitliche Beteiligung an der Komplementär-GmbH (vgl. [X.] 22. November 1995 - 7 AB[X.] 9/95 - aaO mwN).

(b) [X.]ie [X.] ist danach ein von der [X.] abhängiges Unternehmen iSv. § 17 [X.]. [X.]ie [X.] ist eine GmbH & Co. [X.]. Ihre alleinige persönlich haftende Gesellschafterin ist die [X.] Verwaltungsgesellschaft mbH, deren einzige Gesellschafterin die [X.] ist. [X.]arüber hinaus ist die [X.] auch einzige Kommanditistin der [X.].

(2) Von einem abhängigen Unternehmen wird nach § 18 Abs. 1 Satz 3 [X.] vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. [X.]iese Konzernvermutung ist im Streitfall, wie das [X.] zutreffend erkannt hat, nicht widerlegt.

(a) [X.]ie Konzernvermutung ist widerlegt, wenn das herrschende Unternehmen keine einheitliche Leitung ausübt. Um die Konzernvermutung zu widerlegen, müssen ohne [X.]ücksicht auf die Abhängigkeit des untergeordneten Unternehmens Tatsachen festgestellt werden, aus denen sich ergibt, dass herrschendes und abhängiges Unternehmen nicht einheitlich geleitet werden. [X.]azu muss für alle wesentlichen Bereiche der Unternehmenspolitik nachgewiesen werden, dass die Unternehmensentscheidungen ohne beherrschende Einflussnahme der Mehrheitsgesellschaft getroffen werden (vgl. [X.] 16. August 1995 - 7 AB[X.] 57/94 - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 80, 322). Um die Konzernvermutung zu widerlegen, muss feststehen, dass das herrschende Unternehmen die Mittel, die die Ausübung einheitlicher Leitung ermöglichen, nicht zu diesem Zweck einsetzt und dass die Bereiche, in denen die einheitliche Leitung üblicherweise sichtbar wird, ausschließlich und nachhaltig entsprechend dem uneingeschränkten Eigeninteresse des abhängigen Unternehmens gesteuert werden. Vereinzelte Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens schließen es aber nicht aus, dass die Konzernvermutung widerlegt ist (vgl. zu § 5 Abs. 1 [X.] BayObLG 6. März 2002 - 3Z B[X.] 343/00 - zu III 3 b der Gründe, [X.] [X.] § 5 Nr. 1).

(b) Nach diesen Grundsätzen hat das [X.] ohne [X.]echtsfehler angenommen, dass die Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 [X.] hier nicht widerlegt ist. Nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.]s kann nicht davon ausgegangen werden, die [X.] mache von ihren Einflussmöglichkeiten tatsächlich keinen Gebrauch. § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der [X.] vom 29. [X.]ezember 2006 belegt vielmehr, dass die [X.] nahezu alle wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen der [X.] von ihrer Zustimmung abhängig gemacht hat. [X.]ass der Gesellschaftsvertrag entgegen den darin enthaltenen weitreichenden [X.]n tatsächlich so nicht „gelebt“ werde, behauptet auch die [X.] nicht.

(aa) [X.]ie vielfältigen [X.] zugunsten der [X.] in § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der [X.] vom 29. [X.]ezember 2006 betreffen die zentralen Unternehmensbereiche des Personal- und Finanzwesens, des Unternehmensgegenstands und der Unternehmensorganisation. Hinzu kommt ein „Auffangvorbehalt“ in § 5 Abs. 2 Satz 1 Buchst. n des Gesellschaftsvertrags für alle sonstigen Maßnahmen von wesentlicher oder grundsätzlicher Bedeutung, die über den normalen Geschäftsbetrieb hinausgehen. [X.]er Zustimmungskatalog des § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags geht weit über das gesetzliche Modell sowohl bei der [X.] als auch bei der GmbH hinaus. § 46 GmbHG sieht für die GmbH einen Katalog von [X.]echten vor, die er nicht dem Geschäftsführer, sondern der Gesellschafterversammlung vorbehält, um die Interessen der Gesellschafter zu wahren. Für die GmbH & Co. [X.] gilt diese Vorschrift zwar nicht. [X.]ie Geschäftsführung steht bei einer [X.] dem Komplementär zu. Nur bei ungewöhnlichen Geschäften ist die Zustimmung des Kommanditisten entsprechend § 164 Satz 2, § 116 Abs. 3 HGB erforderlich. [X.]ennoch ist gerade die GmbH & Co. [X.] den Kapitalgesellschaften angenähert (vgl. [X.] 30. März 2004 - 1 AB[X.] 61/01 - zu [X.] 2 a bb (2) (a) der Gründe mwN, [X.]E 110, 100). [X.]aher kann in diesem Zusammenhang die gesetzgeberische Wertentscheidung der Aufteilung der Zuständigkeiten in § 46 GmbHG herangezogen werden. [X.]ie [X.] in § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags sichern nicht nur die rechtliche Möglichkeit der Einflussnahme der [X.] bis in die Einzelheiten der täglichen Geschäfte der [X.], sondern verlangen für diese Geschäfte die vorherige Zustimmung der [X.] (vgl. zu [X.] der täglichen Geschäfte [X.] 3. Mai 1989 - 8 [X.]/89 - zu II 2 b der Gründe, [X.]B 1989, 1128). [X.]as zeigt sich etwa an § 5 Abs. 2 Satz 1 Buchst. e des Gesellschaftsvertrags für den Abschluss, die Änderung und die Beendigung von Gleisanschlussverträgen sowie an § 5 Abs. 2 Satz 1 Buchst. g des Gesellschaftsvertrags für die Gewährung von Gratifikationen. Aus dem vom [X.] zutreffend gewürdigten Tatsachenvorbringen der Beteiligten ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] die Geschäftsführung der [X.] davon entbunden hätte, die [X.] zu beachten, oder die Geschäftsführung der [X.] sich nicht nach ihnen richtete.