Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2007, Az. 5 StR 504/07

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 3. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 3. Dezember 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. Juli 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über die [X.] aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.]. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwölf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit 13 tateinheitlichen Fällen der Urkundenfälschung, und wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 37 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Seine auf die Verurteilung wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt und den Gesamtstrafausspruch beschränkte Revision, mit der er die Verlet-zung materiellen Rechts rügt, hat lediglich zum Ausspruch über die Gesamt-freiheitsstrafe Erfolg. 1 1. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch wegen Vorent-haltens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) wendet, ist sie unbegründet im 2 - 3 - Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Zwar sind grundsätzlich bei der Feststellung der monatlichen Beiträge für jeden Fälligkeitszeitpunkt gesondert die genaue Anzahl der Arbeitnehmer, ihre Beschäftigungszeiten und Löhne sowie die Höhe des [X.] der örtlich zuständigen Sozialversicherungsträger festzustellen (vgl. [X.]R StGB § 266a Sozialabgaben 4 und 5; [X.], 425, 426; 17, 18; NJW 2002, 2480, 2483; jeweils m.w.[X.]), weil sich die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsent-gelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse bestimmt. Das [X.] war jedoch mangels entsprechender Aufzeichnungen des Ange-klagten berechtigt, auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden [X.] die Höhe der Löhne zu schätzen und daraus die Höhe der jeweils vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen (vgl. [X.]St 38, 186, 193; [X.]R StGB § 266a Sozialabgaben 5; [X.], 220). 3 2. Keinen Bestand hat dagegen der Ausspruch über die [X.]. 4 Treffen wie hier [X.] und [X.], so ist in der Regel eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden ([X.], 264 m.w.[X.]). Dem Tatrichter ist jedoch gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB ein Ermessen dahingehend eingeräumt, dass er aus den [X.] eine Gesamtfreiheitsstrafe und daneben aus den Einzelgeld-strafen eine gesonderte Gesamtgeldstrafe bilden kann. Dieses Ermessen hat er nach [X.] auszuüben. Die Urteilsgründe las-sen indes nicht erkennen, ob sich die [X.] des ihr eingeräumten [X.] bewusst gewesen ist. Allerdings bedarf es einer ausdrücklichen Darlegung, dass sich der Tatrichter der Möglichkeit der Ermessensausübung gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB bewusst war, nur dann, wenn die Anwen-dung dieser Ausnahmevorschrift nahe liegt (vgl. [X.]/[X.], StGB 54. Aufl. § 53 Rdn. 6 m.w.[X.]). Dies ist bei [X.] (vgl. [X.], [X.] vom 17. April 1996 Œ 5 StR 93/96) und bei anderen im Wesentlichen gleich gelagerten Taten (vgl. [X.], 264) regelmäßig nicht der - 4 - Fall (vgl. [X.]R StGB § 53 Abs. 2 Nichteinbeziehung 3). Etwas anderes gilt dann, wenn sich aufgrund besonderer Umstände des Falles eine einheitliche Gesamtfreiheitsstrafe als das schwerere Übel erweist, weil erkennbar erst die Einbeziehung der Geldstrafen zur Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe führte, deren Höhe keine Strafaussetzung mehr zuließ (vgl. [X.]R StGB § 53 Abs. 2 Einbeziehung, nachteilige 6; [X.], 264; jeweils m.w.[X.]). So verhält es sich hier. Lediglich für zwölf der 49 Taten hat das [X.] Ein-zelfreiheitsstrafen verhängt. Nur in zwei Fällen, darunter die Einsatzstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe, hat das [X.] Freiheitsstrafen von mehr als vier Monaten festgesetzt. Vor diesem Hintergrund liegt es ange-sichts der gegen den nicht vorbestraften und geständigen Angeklagten ver-hängten, zwei Jahre Freiheitsstrafe nur geringfügig übersteigenden Gesamt-freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten auf der Hand, dass erst die Einbeziehung der Geldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe geführt hat, de-ren Höhe keine Strafaussetzung mehr zuließ. Bei dieser Sachlage wäre die durch § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB gegebene Möglichkeit, auf eine Gesamtgeld-strafe gesondert zu erkennen, ausdrücklich zu erörtern gewesen. Widersprüchlich ist zudem im Hinblick auf die geringe Höhe der [X.] Einzelstrafen der von der [X.] im Rahmen der Zumes-sung der Gesamtstrafe herangezogene Gesichtspunkt der —Schwere der Ta-tenfi. Zwar liegt in Fällen sachlich und zeitlich ineinander verschränkter [X.], von denen die gewichtigeren die Verhängung von sechs [X.] Freiheitsstrafe und mehr gebieten, in den Einzelfällen mit geringeren Schäden die Verhängung kurzfristiger Freiheitsstrafen nach § 47 StGB nahe (vgl. [X.]R StGB § 53 Abs. 2 Nichteinbeziehung 3). Hiervon hat die [X.] aber weitgehend abgesehen. Im Übrigen kann der Senat die Plausi-bilität der Verhängung kurzzeitiger Freiheitsstrafen in Einzelfällen mit höhe-ren Schäden gerade noch dem [X.] entnehmen. 5 - 5 - Die Feststellungen bleiben aufrechterhalten, weil lediglich Wertungs-fehler vorliegen. Ergänzende Feststellungen, die den getroffenen nicht wi-dersprechen, sind zulässig. 6 [X.] Gerhardt [X.] Jäger