Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 05.11.2013, Az. 2 B 60/13

Die [X.]eschwerde des [X.] hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil das [X.]erufungsurteil auf dem vom Kläger geltend gemachten Verstoß gegen die gerichtliche Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) beruhen kann.

1. Der Kläger steht als Amtsrat ([X.]esGr A 12 [X.]) im Dienst der [X.]. Im März 2010 versetzte die [X.]eklagte den Kläger wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Zur [X.]egründung führte die [X.]eklagte an, der Kläger sei seit Februar 2006 erkrankt und habe Angebote zur Wiedereingliederung abgelehnt. [X.] Atteste habe er nicht vorgelegt. Termine zur Untersuchung beim sozialmedizinischen Dienst sowie zur sozialpsychiatrischen Untersuchung habe er unentschuldigt versäumt. Das Verwaltungsgericht hat der nach erfolglosem Vorverfahren erhobenen Klage stattgegeben. Auf die [X.]erufung der [X.] hat das Oberverwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur [X.]egründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

In materieller Hinsicht sei die Versetzung des [X.] in den Ruhestand rechtmäßig. Der Kläger müsse sich so behandeln lassen, als sei er zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids dienstunfähig gewesen. Zwar hätten die [X.] der [X.] im behördlichen Verfahren nicht den an sie zu stellenden Anforderungen genügt, so dass die Dienstunfähigkeit nicht aus der Verweigerung dieser [X.]egutachtung abgeleitet werden könne. Der Kläger könne aber als dienstunfähig angesehen werden, weil er ohne Angabe von Gründen auch die [X.]eweiserhebung im Rahmen eines gerichtlichen [X.] vereitelt habe. In formeller Hinsicht sei die Zurruhesetzung des [X.] rechtswidrig, weil die [X.]eklagte den Kläger nicht auf sein Recht hingewiesen habe, den Personalrat während des Zurruhesetzungsverfahrens zu beteiligen, und auch die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt worden sei. In Anwendung des § 46 VwVfG bestehe aber trotz dieser formellen Rechtwidrigkeit kein Anspruch auf Aufhebung des [X.]escheids. Es sei offensichtlich, dass die [X.]eklagte nicht habe anders entscheiden können, als den Kläger in den Ruhestand zu versetzen.

2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche [X.]edeutung, die ihr die [X.]eschwerde beimisst.

Grundsätzliche [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom [X.]eschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des [X.] erheblich sein wird (stRspr; u.a. [X.]eschluss vom 2. Oktober 1961 - [X.]VerwG 8 [X.] 78.61 - [X.]VerwGE 13, 90 <91 f.>). Das ist hier nicht der Fall.

a) Die [X.]eschwerde sieht die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache zunächst in der Frage, ob ein Gericht aufgrund seiner Pflicht, die [X.] der Sache herzustellen, legitimiert ist, rückwirkend, d.h. bezogen auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, auf die Dienstunfähigkeit des [X.]eamten aufgrund eines aus § 444 ZPO abgeleiteten Rechtsgedankens zu schließen. Diese Frage vermag die Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen, weil sie in der Rechtsprechung des [X.] bereits geklärt ist.

Ist eine Verwaltungsentscheidung, wie hier nach § 44 Abs. 1 Satz 1 [X.], gebunden, ohne dass der [X.]ehörde ein [X.]eurteilungsspielraum zusteht und trifft die von der [X.]ehörde für ihre Entscheidung gegebene [X.]egründung inhaltlich nicht zu, so obliegt dem Gericht nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Prüfung, ob der Verwaltungsakt aus anderen als den von der [X.]ehörde genannten Gründen rechtmäßig ist (Urteile vom 19. August 1988 - [X.]VerwG 8 [X.] 29.87 - [X.]VerwGE 80, 96 <97 f.> = [X.] 406.11 § 135 [X.][X.]auG Nr. 30 S. 2 f. und vom 30. Mai 2013 - [X.]VerwG 2 [X.] 68.11 - juris Rn. 38 f. = [X.] 2013, 348; [X.]eschluss vom 4. September 2008 - [X.]VerwG 9 [X.] - [X.] 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 32 Rn. 3). Erweist sich die von der [X.] gegebene [X.]egründung als nicht tragfähig, so hat das Verwaltungsgericht deshalb zu klären, ob der betroffene [X.]eamte zu dem für die [X.]eurteilung der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich dienstunfähig war (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.[X.]).

Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kommt es für die [X.]eurteilung der Rechtmäßigkeit einer Zurruhesetzungsverfügung auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an (Urteile vom 17. Oktober 1966 - [X.]VerwG 6 [X.] 56.63 - [X.] 232 § 42 Nr. 7 S. 34 f., vom 21. Oktober 1966 - [X.]VerwG 6 [X.] 46.63 - [X.] 232 § 42 Nr. 8 S. 42 f., vom 16. Oktober 1997 - [X.]VerwG 2 [X.] 7.97 - [X.]VerwGE 105, 267 <269> = [X.] 232 § 42 [X.] Nr. 22 S. 4 f., vom 26. März 2009 - [X.]VerwG 2 [X.] 73.08 - [X.]VerwGE 133, 297 = [X.] 232 § 42 [X.] Nr. 25 , vom 26. Januar 2012 - [X.]VerwG 2 [X.] 7.11 - [X.] 237.95 § 208 [X.] Nr. 1 Rn. 11 und vom 26. April 2012 - [X.]VerwG 2 [X.] 17.10 - [X.] 237.6 § 226 NdsL[X.]G Nr. 1 Rn. 9). Dementsprechend haben die Gerichte durch [X.]eweisaufnahme zu klären, ob der betroffene [X.]eamte zum maßgeblichen Zeitpunkt wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der ihm obliegenden Dienstpflichten dauernd unfähig war. Eine [X.]eweisaufnahme durch das Gericht kommt allerdings nur in [X.]etracht, wenn tatsächlich konkrete Umstände vorliegen, die die Dienstunfähigkeit des [X.]etroffenen als nahe liegend erscheinen lassen (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 39). Die Aufklärung des Sachverhalts durch das Gericht scheidet erst dann aus, wenn die rückblickende, auf den Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids bezogene Klärung der Dienstunfähigkeit im gerichtlichen Verfahren wegen der konkreten Umstände des Einzelfalls, z.[X.]. weil tatsächlich unmöglich, von vornherein ausgeschlossen ist.

In der Rechtsprechung des [X.] ist auch anerkannt, dass es im Rahmen freier [X.]eweiswürdigung zum Nachteil eines [X.]eteiligten gewertet werden kann, wenn dieser sich ohne Grund einer rechtmäßig angeordneten ärztlichen Untersuchung entzieht. Verhindert ein [X.]eteiligter die Klärung seines Gesundheitszustandes, so kann dies für die Richtigkeit des Vorbringens des Gegners sprechen, auch wenn dieser Schluss nicht notwendigerweise gezogen werden muss. Die Verpflichtung, sich zur Nachprüfung des Gesundheitszustandes ärztlich untersuchen zu lassen, ginge ins Leere, wenn aus einer unberechtigten Weigerung keine Rückschlüsse gezogen werden könnten. Andernfalls hätte es der [X.]eamte in der Hand, die für die Klärung seines Zustandes erforderliche ärztliche Untersuchung erheblich zu erschweren oder zu vereiteln. Dieser aus §§ 427, 444 und 446 ZPO abgeleitete Rechtsgrundsatz gilt im Verwaltungsverfahren wie auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (Urteile vom 26. September 1958 - [X.]VerwG 4 [X.] 14.57 - [X.]VerwGE 8, 29 <30 f.>, vom 27. Juni 1991 - [X.]VerwG 2 [X.] 40.89 - [X.] 239.1 § 60 [X.] Nr. 1 S. 5, vom 18. September 1997 - [X.]VerwG 2 [X.] 33.96 - [X.] 237.5 § 51 HeL[X.]G Nr. 2 S. 3, vom 26. Januar 2012 - [X.]VerwG 2 [X.] 7.11 - a.a.[X.] Rn. 14 und vom 26. April 2012 - [X.]VerwG 2 [X.] 17.10 - a.a.[X.] Rn. 12).

b) Als rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sieht die [X.]eschwerde auch die Frage an, ob § 46 VwVfG auf eine Zurruhesetzungsverfügung anwendbar ist, wenn der betroffene [X.]eamte im Verfahren nicht auf sein Recht hingewiesen worden ist, die [X.]eteiligung des [X.] zu verlangen, und auch die Gleichstellungsbeauftragte im Verfahren nicht beteiligt worden ist. Auch diese Frage ist in der Rechtsprechung des [X.] geklärt, so dass die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ausscheidet.

§ 46 VwVfG oder inhaltsgleiche Vorschriften des Landesverwaltungsverfahrensrechts sind auch auf Verwaltungsakte anwendbar, die einen [X.]eamten wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzen (Urteile vom 26. Januar 2012 a.a.[X.] Rn. 20 f. und vom 30. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 31 bis 33). Die Annahme der "Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 VwVfG oder vergleichbaren Vorschriften des Landesrechts ist nach der Rechtsprechung des Senats bereits dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre (Urteile vom 8. Juni 1995 - [X.]VerwG 4 [X.] 4.94 - [X.]VerwGE 98, 339 <361 f.> = [X.] 407.4 § 17 [X.] Nr. 102 S. 39 f., vom 25. Januar 1996 - [X.]VerwG 4 [X.] 5.95 - [X.]VerwGE 100, 238 <250> = [X.] 407.4 § 17 [X.] Nr. 107 S. 66, vom 13. Dezember 2007 - [X.]VerwG 4 [X.] 9.06 - [X.]VerwGE 130, 83 = [X.] 442.40 § 8 LuftVG Nr. 30 , vom 26. Januar 2012 a.a.[X.] Rn. 20 und 23 und vom 30. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 31 f.). Von diesen Grundsätzen ist auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen. Ob es diese Grundsätze auf den konkreten Einzelfall zutreffend angewendet hat, ist keine Frage von rechtsgrundsätzlicher [X.]edeutung.

3. Die Revision ist auch nicht wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Eine die Revision eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die [X.]eschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des [X.] aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des [X.] tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat ([X.]eschluss vom 21. Juni 1995 - [X.]VerwG 8 [X.] 61.95 - juris Rn. 5 = [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 18 ). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Das Oberverwaltungsgericht ist im angegriffenen Urteil nicht wie von der [X.]eschwerde geltend gemacht rechtsatzmäßig vom [X.]eschluss des Senats vom 26. September 1988 - [X.]VerwG 2 [X.] 132.88 - ([X.] 237.1 Art. 56 [X.]ayL[X.]G Nr. 1) oder vom Urteil des Senats vom 16. Oktober 1997 - [X.]VerwG 2 [X.] 7.97 - ([X.]VerwGE 105, 267 = [X.] 232 § 32 [X.] Nr. 22) abgewichen. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats (zuletzt Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 11) hat das Oberverwaltungsgericht nicht auf den Zeitpunkt der [X.]erufungsverhandlung, sondern darauf abgestellt, ob bezogen auf den Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids die tatsächlichen Voraussetzungen für die Dienstunfähigkeit des [X.] nach Maßgabe der damaligen Rechtslage gegeben waren.

4. [X.]egründet ist aber die der Sache nach erhobene Verfahrensrüge, das Oberverwaltungsgericht habe dadurch gegen § 86 Abs. 1 VwGO verstoßen, dass es nicht aufgeklärt habe, ob die Schreiben des Gesundheitsamtes, mit denen dieses den Kläger zur Untersuchung einbestellt hat, den Kläger tatsächlich erreicht haben. Deshalb hätte sich das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner [X.]eweiswürdigung nicht auf § 444 ZPO stützen dürfen.

Die für einen Verfahrensbeteiligten nachteilige Wertung der Verweigerung einer vom Gericht zur Klärung des Sachverhalts angeordneten ärztlichen Untersuchung nach dem Rechtsgedanken der §§ 427, 444 und 446 ZPO setzt voraus, dass der betroffene [X.]eamte von den vom Gutachter festgesetzten Untersuchungsterminen überhaupt Kenntnis erlangt hat. Andernfalls kann dem [X.]eamten nicht vorgehalten werden, die [X.]egutachtung vorwerfbar verweigert zu haben. Erweist sich der Zugang der [X.] zur ärztlichen Untersuchung im gerichtlichen Verfahren als zweifelhaft, muss das Gericht diesen entscheidungserheblichen Umstand aufklären und darf sich nicht mit Annahmen und nicht belegten Vermutungen begnügen. Auch im [X.]eschwerdeverfahren konnte die Frage des Zugangs der Einladungsschreiben des Gesundheitsamtes nicht geklärt werden.

Im Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht war unklar, unter welcher Anschrift der Kläger tatsächlich im Schriftverkehr erreichbar ist. Das erste Anschreiben des Gesundheitsamtes vom 6. November 2012, das an die auch vom [X.]evollmächtigten des [X.] im Schriftsatz vom 20. November 2012 genannte Meldeadresse des [X.], ...straße ..., gerichtet war, ging an das Gesundheitsamt mit dem Vermerk "unbekannt" zurück. Die weiteren, nicht zurückgesendeten Einladungsschreiben des Gesundheitsamtes waren an die Anschrift [X.] ... gerichtet, unter der sich der Kläger noch im Februar 2013 an das Verwaltungsgericht gewandt hatte. Allerdings war der Kläger nach der vom [X.]erufungsgericht eingeholten [X.] vom März 2013 aus dieser Wohnung bereits im Mai 2009 ausgezogen. Das Oberverwaltungsgericht ist in seinem Schreiben an das Gesundheitsamt vom 7. Februar 2013 davon ausgegangen, dessen Aufforderungen seien sämtlich an die Meldeadresse des [X.] gerichtet worden. Dass diese Annahme nicht zutrifft, ergibt sich bereits aus den Mitteilungen des Gesundheitsamtes an das [X.]erufungsgericht. Denn in diesen ist als Adresse die frühere Anschrift des [X.], [X.] ..., vermerkt.

Angesichts der [X.]edeutung, die das Oberverwaltungsgericht der Verweigerung der im gerichtlichen Verfahren angeordneten [X.]egutachtung beigemessen hat, hätte es bei dieser Sachlage den tatsächlichen Zugang der Einladungsschreiben des Gesundheitsamtes beim Kläger klären müssen. Im Vorfeld der [X.]erufungsverhandlung hätte das Gericht z.[X.]. beim [X.]evollmächtigten des [X.] entsprechend nachfragen können. Dies entspricht nicht nur der Funktion des [X.]evollmächtigten eines [X.] im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§ 67 Abs. 6 Satz 5 VwGO), sondern lag auch angesichts der Art der beim Kläger vermuteten gesundheitlichen Probleme nahe.

Für das weitere [X.]erufungsverfahren weist der Senat hinsichtlich der Anwendung des § 46 VwVfG auf den vorliegenden Fall darauf hin, dass entscheidend ist, ob ausgeschlossen werden kann, dass die [X.]eklagte aufgrund einer Stellungnahme des Personalrats oder der Gleichstellungsbeauftragten die vom Oberverwaltungsgericht im [X.]erufungsurteil aufgezeigten Mängel der im behördlichen Verfahren ergangenen Untersuchungsaufforderungen erkannt und dementsprechend vom Erlass der Ausgangsverfügung vom März 2010, die die Annahme der Dienstunfähigkeit des [X.] auf die Verweigerung der [X.]egutachtung stützt, abgesehen hätte.