Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.10.2009, Az. V ZR 185/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] 185/08 Verkündet am: 2. Oktober 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Oktober 2009 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.], und [X.] Czub und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 21. August 2008 aufge-hoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 30. November 2007 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit [X.] vom 9. Februar 1994 und 10. Januar 1995 verkaufte die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: ebenfalls Klägerin) für [X.] 175.000 DM [X.] das Flurstück 357 der Flur 1 der Gemarkung [X.]und aus dem Flurstück 356 näher beschriebene Teilflächen von [X.] etwa 45.500 qm Größe (im Folgenden zusammenfassend: das [X.]). Der Kaufpreis sollte in Höhe eines [X.] von 25.000 DM im Wege 1 - 3 - der Verrechnung erfüllt werden. Der Restbetrag von 150.000 DM sollte durch Zahlung zu erfüllen sein, davon 75.000 DM bis zum 12. März 1995, die restli-chen 75.000 DM "vier Wochen nach Kenntnis – (des Käufers) von seiner Ein-tragung als Eigentümer in das Grundbuch". Der Auflassungsanspruch von [X.] wurde durch die Eintragung von Vormerkungen in das Grundbuch gesi-chert. Das Grundstück ist "mit dem sehr stark reparaturbedürftigen [X.]" bebaut. [X.] verpflichtete sich im Kaufvertrag, das Schloss innerhalb von fünf Jahren, beginnend mit dem Tage der Eigentumsumschrei-bung, so herzurichten, dass das Gebäude "als Beherbergungsbetrieb für gas-tronomische Zwecke genutzt" werden könne. 2 In der Vertragsurkunde erteilten die Vertragsparteien den 3 "Notariatsangestellten [X.] , [X.]und [X.] unter Befreiung der Be-schränkungen des § 181 [X.], jede Rechtshandlung vorzuneh-men, die zum Vollzug des Vertrages notwendig und zweckdienlich ist. – " 40.000 • wurden auf den Kaufpreis bezahlt. Mit Notarvertrag vom 5. Oktober 2001 verkaufte [X.]

das Grundstück an den [X.]. Der Beklagte verpflichtete sich gegenüber [X.], dessen Pflichten aus den [X.] und 10. Januar 1995 gegenüber der Kläge-rin zu übernehmen und diesen hiervon freizustellen. "[X.]" trat [X.] seinen "[X.] aus dem Vorerwerbs-vertrag" an den Beklagten ab. Die Abtretung der durch die Vormerkungen gesi-cherten Ansprüche wurde im Grundbuch verlautbart. 4 - 4 - Am 14. August 2002 erklärten die Notariatsangestellten [X.]für die Klägerin und [X.]für [X.] vor dem [X.] "vollmachtlos" die Auflassung des Grundstücks. Die Klägerin genehmigte die in ihrem Namen von Frau [X.]
abgegebene Erklärung. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2002 forderte sie [X.]

auf, binnen vier Wochen seiner-seits die Auflassung zu erklären. Die Aufforderung blieb ohne Erfolg. 5 [X.] verstarb am 10. Mai 2006. Er wurde von Brigitte [X.] beerbt. Mit Schreiben vom 20. November 2006 setzte die Klägerin Brigitte [X.]Nachfrist gemäß § 326 Abs. 1 [X.] a.F. zur Auflassung des [X.]s bis zum 4. Dezember 2006 und erklärte, nach ergebnislosem Ablauf der Frist von den [X.] und 10. Januar 1995 zurückzutre-ten. 6 Mit der Klage hat die Klägerin von dem Beklagten Zustimmung zur Lö-schung der Vormerkungen verlangt. Das [X.] hat den Beklagten verur-teilt, die Löschung der für ihn eingetragenen Abtretungsvermerke zu bewilligen und die weitergehende Klage abgewiesen. Das [X.] hat die [X.] in vollem Umfang abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen [X.] erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils des [X.]s. 7 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe ein Anspruch auf [X.] zur Löschung der Abtretungsvermerke nicht zu. Die Erklärung der Klägerin, von den Kaufverträgen mit [X.] zurückzutreten, habe den an den Beklagten abgetretenen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem 8 - 5 - Grundstück unberührt gelassen. Die Verpflichtung [X.] zur Mitwirkung an der Auflassung bedeute zwar eine Hauptpflicht aus den [X.] und 10. Januar 1995. Die Pflicht sei indessen erfüllt. Da Frau [X.]von [X.] zur Auflassung des Grundstücks bevollmächtigt ge-wesen sei, sei durch ihre Erklärung in der Notarverhandlung vom 14. August 2002 die Schuld von [X.]zur Mitwirkung an der Auflassung des Grundstücks erfüllt worden. I[X.] Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 9 Gemäß § 894 [X.] schuldet der Beklagte die Zustimmung zu der von der Klägerin verlangten Löschung. Die Klägerin hat Brigitte [X.] wirksam Nach-frist zur Mitwirkung an der Auflassung gesetzt. Die Abtretung des Eigentums-verschaffungsanspruchs durch [X.] ließ die Rechtsstellung der Kläge-rin als Gläubigerin des Anspruchs auf Annahme der [X.] un-berührt. Der Erwerbsanspruch aus den [X.] und 10. Januar 1995 ist mit Ablauf der von der Klägerin gesetzten Nachfrist am 4. Dezember 2006 erloschen. Seither besteht kein Anspruch mehr, der durch die eingetragenen Vormerkungen gesichert und dem Beklagten abgetreten ist. Die für den Beklagten eingetretenen Abtretungsvermerke sind gegenstandslos. 10 1. Das Berufungsgericht meint zu Unrecht, [X.] sei in der [X.] vom 14. August 2002 wirksam vertreten worden. So ver-hält es sich schon deshalb nicht, weil Frau [X.] von der ihr erteilten [X.] ausweislich des Wortlauts ihrer Erklärung keinen Gebrauch gemacht hat und eine Genehmigung der von ihr im Namen von [X.] abgegebenen Erklärung nicht erfolgt ist. Das Berufungsgericht übersieht, dass die Erklärun-gen eines bevollmächtigten Vertreters nur dann gegen den Vertretenen wirken, 11 - 6 - wenn der Vertreter bei der Abgabe seiner Erklärung von der ihm erteilten [X.] Gebrauch macht. So verhält es sich nicht, wenn der Vertreter eine Erklä-rung im Namen des Vertretenen ausdrücklich als "vollmachtlos" abgibt. In [X.] handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Die Wirksamkeit sei-ner Erklärungen gegen den Vertretenen hängt von der Genehmigung durch den Vertretenen ab (Senat, Urt. v. 2. Juni 1967, [X.] 98/64, [X.] 1968, 407, 408; [X.] 1, 209, 211; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 177 Rdn. 12; [X.]/Leptien, [X.], 13. Aufl., § 177 Rdn. 8; [X.]/Schilken, [X.] [2004], § 177 Rdn. 6). Unterbleibt die Genehmigung, bleibt die Erklärung des Vertreters schwebend unwirksam. Sie wird endgültig unwirksam, wenn der Vertretene trotz Aufforderung die Genehmigung nicht erklärt, § 177 Abs. 2 [X.]. Dem steht es gleich, dass der Vertretene eine von dem Erklärungsempfänger zur neuerli-chen Abgabe der Erklärung gesetzte Frist verstreichen lässt. So verhält es sich mit der Fristsetzung der Klägerin vom 18. Dezember 2002. Dass das Berufungsgericht das Verhalten von Frau [X.] dahin [X.] habe, diese habe entgegen dem Inhalt der Auflassungsurkunde als be-vollmächtigte Vertreterin gehandelt, wie die Revisionserwiderung meint, ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. 12 2. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Teilzahlung auf den Kaufpreis steht dem Beklagten nicht zu. 13 Im Hinblick auf den Rücktritt der Klägerin von den Verträgen mit [X.] kann Brigitte [X.] als dessen Erbin grundsätzlich die Rückgewähr der Teilzahlung auf den Kaufpreis verlangen, § 346 Satz 1 [X.] a.F.. Wegen dieses Anspruchs wäre der Beklagte gegenüber der Klägerin nur dann gemäß § 273 Abs. 1 [X.] zur Zurückbehaltung berechtigt, wenn [X.] oder Brigitte [X.]ihm den [X.] abgetreten hätte. Dass es sich 14 - 7 - so verhält, hat die Klägerin bestritten. Der Beklagte leitet die Abtretung aus dem Kaufvertrag zwischen ihm und [X.]vom 5. Oktober 2001 her. Der in dem [X.] für den Fall der Ausübung eines Vorkaufsrechts vereinbarten Abtretung einer Forderung von [X.]gegen den [X.] ist die Abtretung eines Anspruchs von [X.]gegen die Klägerin [X.] nicht zu entnehmen. Zu dieser Feststellung ist der Senat in der Lage, weil schon das [X.] ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten im Hinblick auf die Teilleistung auf den Kaufpreis verneint hat, der Hinweis des Beklagten auf die [X.] vom 5. Oktober 2001 zur Begründung seiner Berufung die behauptete Abtretung nicht ergibt und weiteres Vorbringen des Beklagten hierzu nicht in Betracht kommt. 15 II[X.] 16 [X.] folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. [X.] [X.] Stresemann
Czub Roth Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.11.2007 - 7 O 243/06 - [X.], Entscheidung vom 21.08.2008 - 3 [X.]/08 -