Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.06.2018, Az. EnVR 29/16

[X.]:[X.]:BGH:2018:120618BENVR29.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 29/16
Verkündet am:

12. Juni 2018

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

-
2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12.
Juni
2018
durch die Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck und Dr.
Raum sowie die Richter Prof.
Dr.
[X.], Dr.
Grüneberg
und Dr.
Bacher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den
Beschluss des 5.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf
vom 4.
Mai
2016
wird zurückgewiesen.
Die Betroffene
hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ein-schließlich der notwendigen Auslagen der Landesregulierungsbehörde
und der Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Wert für das
Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 550.000

t-gesetzt.

-
3 -
Gründe:
I.
Die Betroffene
betreibt ein
Elektrizitätsverteilernetz
in [X.].
Für die zweite [X.] nimmt sie am vereinfachten Verfahren gemäß §
24 [X.] teil.
Sie wendet sich gegen die von der Landesregulierungsbehörde
ge-troffene Festlegung für die zweite [X.] zur Berücksichtigung von Kosten für die Beschaffung von [X.] als volatile Kostenanteile nach §
11 Absatz
5 Satz
2 [X.] durch [X.] vom 20.
Januar 2015 ([X.]-38-20/2.2; [X.]. [X.] 2015, S.
101).
Die Festlegung regelt im Tenor unter an-derem folgendes:
"1. Alle Betreiber von [X.] im Sinne des §
3 Nr.
3 [X.] im Zuständigkeitsbereich der Landesregulierungsbehörde [X.] werden ab der zweiten Regulie-rungsperiode
(beginnend am 1.1.2014)
verpflichtet, die Anpassung der kalenderjährlichen [X.] gemäß §
4 Abs.
3 Nr.
3 [X.] derart vorzunehmen, dass die Differenz der [X.]kosten zwischen dem Basisjahr für die zweite [X.] ([X.]) und den ansatzfähigen [X.]kosten, die sich aufgrund der vorgegebenen Berech-nungsmethodik kalenderjährlich ergeben (VKt),
als volatile Kosten berücksichtigt wird.
2. Die ansatzfähigen [X.]kosten des jeweiligen Kalenderjahres ergeben sich aus dem Produkt des [X.] und der ansatzfähigen Menge. Die Berechnung des [X.] erfolgt anteilig gewichtet aus dem [X.] zu 76% und dem [X.] zu 24%. Der [X.] ergibt sich dabei als tagesgenauer (ungewichte-ter) Durchschnittspreis
aller im Zeitraum 1.7.t-2 bis 30.6.t-1 gehandelten Phelix-Year-Futures ([X.]) für das Lieferjahr
t. Der [X.] ergibt sich als tagesgenauer (ungewichte-ter) Durchschnittspreis aller im Zeitraum 1.7.t-2 bis
30.6.t-1 gehandelten Phelix-Year-Futures (Peakload) für das Lieferjahr
t. Die ansatzfähige Menge entspricht dem im Rahmen der Be-stimmung des [X.] nach §
6 Abs.
1 [X.] anerkannten Wert des Basisjahres 2011. Die ansatzfähige Menge wird für die Dauer der zweiten [X.] festge-setzt;
eine jährliche Anpassung findet nicht statt."
1
2
3

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4 -
Der Festlegung ging eine Konsultation voraus, in deren Rahmen
die beteilig-ten [X.] Gelegenheit zur Stellungnahme hatten.
Die Festlegung ent-spricht inhaltlich im Wesentlichen der von der Bundesnetzagentur für ihren Zustän-digkeitsbereich getroffenen Festlegung vom 20.
März 2013 ([X.]-12/011; abrufbar unter: [X.]), die Gegenstand des Senatsbeschlusses vom 7.
Juni 2016 ([X.] 62/14, [X.], 462
-
Festlegung volatiler Kosten) war.
Unter anderem nach den Maßgaben der angefochtenen Festlegung setzte die Landesregulierungsbehörde mit Bescheid vom 17.
November 2015 für die Betroffene die kalenderjährlichen [X.] für die zweite [X.] (2014 bis 2018) fest. Mit ihrer
Beschwerde macht
die
Betroffene
geltend, die [X.] vom 20.
Januar 2015 beruhe auf formellen und materiellen Rechtsfehlern. Sie begehrt, die Festlegung aufzuheben und die Landesregulierungsbehörde
zum Erlass einer neuen Festlegung zu verpflichten, hilfsweise die Aufhebung der Festlegung. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet
sich die Betroffene
mit der vom
Beschwerdegericht zugelassenen
Rechtsbeschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde
ist unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung ([X.], [X.], 362), soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse,
im [X.] wie folgt begründet:
Die von der Betroffenen in formeller Hinsicht gegen die Festlegung vorge-brachten [X.] hätten keinen Erfolg. Die Landesregulierungsbehörde habe den Be-schluss ausreichend begründet. Insbesondere habe sie hinreichend deutlich [X.], welche Gründe für das konkrete Verfahren und die dabei gewählten Methoden sprächen, mit denen den Netzbetreibern Anreize zur effizienten Beschaffung gesetzt 4
5
6
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8

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5 -
werden sollten und auf welche Weise sie insbesondere die Grundlagen der Refe-renzpreisbildung ermittelt und den Referenzpreis berechnet habe.
Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei die Festlegung auch in materiel-ler Hinsicht
rechtmäßig. Die Landesregulierungsbehörde habe die Festlegung zutref-fend auf §
29 Abs.
1 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Nr.
4a, §
11 Abs.
5 [X.] gestützt. Bei der Festlegung der Vorgaben für die Ermittlung der ansatzfähigen Verlustener-giekosten stehe der Landesregulierungsbehörde ein Gestaltungsspielraum zu, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliege.
Vor diesem Hintergrund sei die festgelegte Berechnungsweise des Referenz-preises
nicht zu beanstanden. Mit dem Durchschnittspreis aller innerhalb eines 12Monats-Zeitraums gehandelten Phelix-Year-Futures werde die tatsächliche Preis-entwicklung bei der Beschaffung von [X.] abgebildet. Das Verhältnis von [X.]-
zu [X.]en sei anhand tatsächlicher Werte der von fast allen am Regelverfahren beteiligten Netzbetreibern der Bundesnetzagentur mitgeteilten Daten ermittelt worden. Dies stelle eine ausreichend gesicherte
Datenbasis dar. Die Lan-desregulierungsbehörde habe daneben nicht die ihrer Regulierung unterliegenden (kleinen)
Netzbetreiber in den Blick nehmen müssen. Für eine differenzierte Betrach-tung bestehe kein Anlass, weil die Anreizregulierungsverordnung keine unterschied-lichen, insbesondere keine
abgestuften [X.] für große und kleine Netzbetreiber vorsehe. Die Betroffene
mache ohne Erfolg geltend, der [X.] müsse 40% betragen. Es sei bereits nicht empirisch belegt, dass die Höhe der [X.]kosten mit zunehmender Größe
des Netzbetreibers sinke. Zwar sei die Menge der zu beschaffenden [X.] bei kleinen Netzbetreibern zwangsläufig kleiner. Auch solche Netzbetreiber könnten aber -
etwa durch Bildung von Einkaufs-gemeinschaften -
[X.] kostengünstig einkaufen. Belege dafür, dass sich eine entsprechende Nachfragemacht so nicht erreichen lasse, bringe die Betroffene
nicht vor. Die Zuerkennung von Boni für kleinere Netzbetreiber widerspräche zudem der in der Anreizregulierungsverordnung vorgesehenen Wettbewerbsanalogie, weil 9
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6 -
sich ein Unternehmen in einem funktionierenden Markt nicht durchsetzen könnte, wenn es infolge seiner geringen Größe teurer als größere Wettbewerber wäre.
Schließlich begegne es auch keinen Bedenken, dass die angefochtene Fest-legung rückwirkend für die [X.] und 2015 erlassen worden sei. Darin liege kein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot. Das Verbot echter und unechter Rückwirkung betreffe allein Rechtsnormen und deren Wirkung. Hier gehe es indes nicht um eine Änderung der maßgeblichen Vorschriften, sondern um die von der Landesregulierungsbehörde zu deren Konkretisierung erlassene Festlegung einheit-licher Leitlinien gegenüber den betroffenen Netzbetreibern. Davon abgesehen [X.] hier auch keine aus dem Gebot der Rechtssicherheit und des [X.] herrührenden sachlichen Grenzen für die angeordnete Rückwirkung der Festlegung. Mit der Verfahrenseinleitung und der Eröffnung der Konsultation am 2.
August 2013 sei für die betroffenen Netzbetreiber der Erlass der -
für die gesamte Dauer der zweiten [X.] Geltung beanspruchenden -
Festlegung vor-hersehbar gewesen. Zudem habe die Landesregulierungsbehörde dies bereits im [X.] in der für die restlichen drei Jahre der ersten [X.] angekündigt. Außerdem sei die Betroffene mit Blick auf das [X.] ohnehin verpflichtet gewesen, [X.] effizient zu beschaffen.
2.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Das Beschwerdegericht
hat -
was der Senat nach Erlass der Beschwerde-entscheidung in Bezug auf die im Wesentlichen gleichlautende Festlegung der Bun-desnetzagentur entschieden und im Einzelnen begründet hat (Senatsbeschluss vom 7.
Juni 2016 -
[X.] 62/14, [X.], 462
-
Festlegung volatiler Kosten) und von der Rechtsbeschwerde auch nicht in Zweifel gezogen wird
-
zu Recht angenommen, dass die
Festlegung von der Ermächtigungsgrundlage des §
29 Abs.
1 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Nr.
4a [X.] gedeckt ist
(Senatsbeschluss aaO Rn.
12
ff.)
und der [X.] bei der Festlegung der [X.]kosten als volatile Kosten 11
12
13

-
7 -
und der näheren Ausgestaltung der Berechnungsmethode ein Entscheidungsspiel-raum zuzubilligen ist
(Senatsbeschluss aaO Rn.
16
ff.).
Ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden sind
die Maßstäbe, die das Be-schwerdegericht zur Überprüfung der angefochtenen Festlegung herangezogen hat. Die der Regulierungsbehörde eröffneten Spielräume kommen hinsichtlich einiger As-pekte einem Beurteilungsspielraum
(wie z.B. bei der
Erheblichkeitsschwelle des §
11 Abs.
5 Satz
2 [X.]), hinsichtlich anderer Aspekte einem Regulierungsermessen gleich
(wie z.B. bei der
Ermittlung des [X.] und der
Wechselwirkung mit der Festlegung der [X.]menge).
Dies hat Auswirkungen auf die gerichtli-che
Kontrolldichte. Sie beschränkt sich auf die Überprüfung, ob die Behörde die gül-tigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Die eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzlichen Zielvorga-ben erfordernde
Ausübung des
Regulierungsermessens ist vom Gericht zu bean-standen, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat ([X.]), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste ([X.]), wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; vgl. Senatsbeschluss vom 7.
Juni 2016 -
[X.] 62/14, [X.], 462 Rn.
25 mwN -
Festlegung volatiler Kos-ten).

Soweit die Entscheidung der Regulierungsbehörde der gerichtlichen Nachprü-fung unterliegt, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren allerdings nicht derselbe Prü-fungsmaßstab anzulegen wie in der Beschwerdeinstanz. Vielmehr obliegt die Über-prüfung, ob das methodische Vorgehen der Regulierungsbehörde nach den darge-14
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-
8 -
legten Kriterien zu beanstanden ist, in erster Linie dem Tatrichter. Denn ihr Ergebnis hängt im Wesentlichen von den Tatsachen ab, aus denen sich Schlussfolgerungen im Hinblick auf Vor-
und Nachteile unterschiedlicher in Betracht kommender metho-discher Vorgehensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfolgerungen sind zwar zum Teil rechtlicher Natur. Die hierfür anzustellenden Erwägungen sind mit der Feststel-lung der dafür maßgeblichen Tatsachen jedoch so eng verwoben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung zuzuordnen sind. Die Ent-scheidung des Tatrichters kann deshalb in der [X.] nur einge-schränkt dahingehend überprüft werden, ob er erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelas-sen oder offenkundig fehlgewichtet
oder der Nachprüfung der [X.] sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat
(vgl. Senatsbe-schluss vom 7.
Juni 2016 -
[X.] 62/14, [X.], 462 Rn.
26 mwN -
Festlegung volatiler Kosten).
b) Nach diesen Maßgaben ist es nicht zu beanstanden, dass das Beschwer-degericht die Festlegung für materiell rechtmäßig gehalten
hat.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde die [X.] der Preiskomponente sachgerecht
ermittelt hat, indem sie hierfür lediglich die vorhandenen Daten der "großen"
Netzbetreiber herangezogen hat.
Die in der Festlegung bestimmte
Bildung des
[X.] für die Beschaf-fung von [X.] ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden.
Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass sich die streitgegenständliche Festlegung (nur) an
die Betreiber von [X.]
richtet, die -
wie die Betroffene -
nach §
54 Abs.
2 Satz 1
[X.] in den originären Zuständigkeitsbereich einer Landesregu-lierungsbehörde
fallen, weil an ihr Netz weniger als
100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind.
16
17

-
9 -

aa) Das Beschwerdegericht hat die Nichtberücksichtigung der Daten "kleiner" Netzbetreiber damit begründet, dass die Anreizregulierungsverordnung keine unter-schiedlichen, insbesondere keine abgestuften [X.] für "große" und "kleine" Netzbetreiber vorsehe. Daneben hat es -
wenn auch im Zusammenhang mit der Frage nach
einem
Bonus
für kleinere Netzbetreiber -
ausgeführt, ein solcher Bo-nus würde der in der Anreizregulierungsverordnung vorgesehenen [X.] widersprechen, weil sich ein Unternehmen in einem funktionierenden Markt nicht durchsetzen könnte, wenn es infolge seiner geringeren Größe teurer als [X.] Wettbewerber wäre.
Diese Maßstäbe, die das Beschwerdegericht der Nachprü-fung der Regulierungsentscheidung zu Grunde gelegt hat, sind aus
Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
[X.]) Der Grundsatz der Wettbewerbsanalogie ergibt sich aus §
21 Abs.
2 Satz
1 und Satz
2 [X.]. Er ist
zwar unmittelbar nur auf die kostenorientierte Netzentgeltgenehmigung anwendbar (vgl.
dazu Senatsbeschlüsse vom 3.
März 2009 -
[X.] 79/07, [X.], 19 Rn.
14 mwN -
SWU Netze und vom 9.
November 2010 -
[X.] 1/10, [X.] 2011, 181 Rn.
27 -
Bahnstromfernleitungen)
und erlaubt insoweit für die Kostenseite nur die Berücksichtigung solcher Kosten oder [X.], die sich ihrem Umfang nach bei (fiktiver) Zugrundelegung wettbewerblicher Bedin-gungen einstellen würden
(§
21 Abs.
2 Satz
2 [X.]; vgl. Senatsbeschluss vom 3.
März 2009, aaO).
Der Grundsatz
ist
aber -
was die Regelung in §
21a Abs.
4 Satz
2 und 5 [X.] zeigt -
auch für die Anreizregulierung von Bedeutung. Danach werden der nicht beeinflussbare Kostenanteil an
dem Gesamtentgelt nach §
21 Abs.
2 [X.] und der beeinflussbare Kostenanteil nach §
21 Abs.
2 bis 4 [X.] zu Beginn einer [X.] ermittelt; nur auf letzteren
beziehen sich die Effi-zienzvorgaben (§
21a Abs.
4 Satz
6 [X.]). Bei volatilen Kostenanteilen, die
an sich
beeinflussbare Kostenanteile sind, handelt
es sich um einen Sonderfall, weil sie ei-nerseits -
wie beeinflussbare Kostenanteile -
in den Effizienzvergleich einfließen, an-dererseits aber eine jährliche Anpassung der Erlösobergrenze ermöglichen (§
4 18
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10 -
Abs.
3 Satz
1 Nr.
3 [X.]) und in dieser Hinsicht wie dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile behandelt werden.
Aufgrund dessen ist es nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht die von der Landesregulierungsbehörde herangezogene Datenbasis hat ausreichen lassen, weil es von seinem
Standpunkt aus nur auf die Daten der "großen" Netzbe-treiber ankommt. Dies deckt sich
mit
§
24 Abs.
2 Satz
2 [X.], wonach im Rahmen des vereinfachten Verfahrens ab der zweiten [X.] der Effizienzwert als gewichteter durchschnittlicher Wert aller an dem bundesweiten Effizienzvergleich nach den §§
12 bis 14 [X.] ermittelten Effizienzwerte
gebildet wird, so dass dabei die Daten der am vereinfachten Verfahren teilnehmenden "kleinen" Netzbetreiber ebenfalls keine Berücksichtigung finden
(vgl. Senatsbeschluss vom 25.
April 2017

[X.] 17/16, [X.], 344 Rn.
90
f. -
Stadtwerke Werl GmbH).
Aufgrund dessen geht mangels Erheblichkeit auch die von der Rechtsbeschwerde hilfsweise erhobene Aufklärungsrüge, das Beschwerdegericht hätte die Datengrundlage weiter hinterfra-gen und des Weiteren auch die Daten "kleinerer" Netzbetreiber berücksichtigen müs-sen,
ins Leere.
cc) Die erhobene Datenbasis (98
von insgesamt 109
"großen" Netzbetreibern) ist
ausreichend groß
(vgl. Senatsbeschluss vom 7.
Juni 2016 -
[X.] 62/14, [X.], 462 Rn.
30 -
Festlegung volatiler Kosten). Dagegen bringt die Rechtsbe-schwerde nichts Substantielles vor.
Dies gilt insbesondere für ihren
Einwand, die der Datenerhebung
unterfallenden Netzbetreiber seien strukturell nicht vergleichbar.
Das Beschwerdegericht ist rechts-
und verfahrensfehlerfrei davon ausgegangen, dass das Verfahren der Landesregulierungsbehörde zur Bestimmung der Gewichtungsan-teile der Preiskomponente nicht zu beanstanden ist. Nachdem in der bis zum 31. [X.] geltenden Festlegung das [X.] noch 80% zu 20% betragen hatte, hat die Landesregulierungsbehörde in dem im August 2013 eingelei-teten [X.] -
in Übereinstimmung mit der Festlegung der Bundes-netzagentur vom 20. März 2013 -
ein [X.] von 76% zu 24% vorge-20
21

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11 -
schlagen. Dies beruhte darauf, dass die Bundesnetzagentur in dem von ihr eingelei-teten [X.] zunächst ein [X.] von 80% zu 20% angekündigt
und nach Auswertung der Daten von 98 Netzbetreibern und [X.] das [X.] auf 76% zu 24% ermittelt und ent-sprechend festgelegt
hatte (vgl. dazu im Einzelnen Senatsbeschluss vom 7.
Juni 2016, aaO Rn. 35). Dagegen ist nichts zu erinnern. Die Rechtsbeschwerde zeigt kei-nen Vortrag auf, dem das Beschwerdegericht hätte entnehmen müssen, dass das von der Landesregulierungsbehörde festgelegte Verhältnis zwischen [X.]-
und [X.]en aus methodischer Sicht unvertretbar wäre. Wie bereits ausgeführt begegnet
die Heranziehung lediglich der Daten der "großen" Netzbetreiber keinen Bedenken. Soweit die Rechtsbeschwerde einwendet, die Daten der erheblich [X.]n Netzbetreiber wie namentlich der W.

GmbH hätten das Gesamtergebnis
verzerrt, legt sie
dies weder
nachvollziehbar
dar noch verweist sie auf einen entspre-chenden Vortrag in der Beschwerdeinstanz.
Durch den Ansatz eines jährlichen Durchschnittspreises fordert die Festlegung von den Netzbetreibern nicht das ökonomisch Bestmögliche im Sinne einer absolu-ten Effizienz. Die Netzbetreiber sollen den Beschaffungsvorgang so effizient gestal-ten und ihre Netze so strukturieren, dass sich ihre durchschnittlichen Einkaufspreise im Rahmen der durchschnittlichen Börsenpreise
bewegen. Allerdings trifft den [X.] Netzbetreiber das Risiko der punktuellen Beschaffung, das "große" Netzbe-treiber im Gegensatz zu kleineren Netzbetreibern durch die Wahl möglichst vieler Beschaffungszeitpunkte in einem gewissen Maß nivellieren können, während dies "kleineren" Netzbetreibern nur eingeschränkt, immerhin aber über die gesamte Regu-lierungsperiode hinweg durchaus möglich ist. Darüber hinaus können "kleinere" Netzbetreiber das Prognoserisiko -
was die Festlegung der Bundesnetzagentur hin-sichtlich des Ausschreibungsverfahrens für [X.] vom 21.
Oktober 2008 ([X.]-08-006) zulässt und die Rechtsbeschwerde in Bezug auf die W.

GmbH
selbst vorträgt -
durch die Bildung von Ausschreibungsgemeinschaften verkleinern
(vgl. Senatsbeschluss vom 7.
Juni 2016 -
[X.] 62/14, [X.], 462 Rn.
32 -
Fest-22

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12 -
legung volatiler Kosten). Die von der Rechtsbeschwerde -
ohnehin erst im Rechtsbe-schwerdeverfahren -
vorgetragenen Daten von ihr ausgewählter einzelner Netzbe-treiber können
dies nicht
widerlegen.
Aufgrund dessen ist auch -
entgegen der [X.] der Rechtsbeschwerde -
ein Sicherheitsaufschlag auf den Referenzpreis nicht geboten
(vgl. dazu Senatsbeschluss vom 7.
Juni 2016, aaO
Rn.
33).
dd) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt aus §
21 Abs.
2 Satz
1, §
21a Abs.
2 Satz
2, Abs.
4 Satz
4 [X.] nicht das zwingende Erfordernis, für unterschiedliche Gruppen jeweils strukturell vergleichbarer Netzbetreiber inhalt-lich unterschiedliche Vorgaben zu machen. Eine solche Gruppenbildung ist in diesen Vorschriften nur als Möglichkeit vorgesehen und kann allenfalls im Einzelfall von Rechts wegen notwendig sein, wenn sie zur Erreichung der mit der Anreizregulierung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist. Dabei sind allerdings auch die berech-tigten Interessen der Netznutzer und die in §
1 [X.] normierten Ziele einer mög-lichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltver-träglichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität in den Blick zu nehmen (vgl. Senatsbeschluss vom 7.
Juni 2016 -
[X.] 62/14, [X.], 462 Rn.
23 -
[X.] volatiler Kosten).
Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ergibt sich aus §
13 Abs.
4 [X.] oder aus §
20 Abs.
2 Satz
2 [X.] nichts anderes. Die [X.] nach §
13 Abs.
4
Satz
1 Nr.
1 bis 3 [X.] dienen dazu, im Rahmen des [X.] die Versorgungsaufgabe eines Netzbetreibers einschließlich der Gebietsei-genschaften möglichst gut zu erfassen. Die [X.] müssen aber exo-gen, d.h. nicht durch Entscheidungen des Netzbetreibers bestimmt sein
(vgl. [X.] vom 9.
Oktober 2012 -
[X.] 88/10, RdE 2013,
22 Rn.
51 -
SWM Infra-struktur GmbH).
Da dies bei den Kosten für die Beschaffung von [X.] nicht der Fall ist, kann die Rechtsbeschwerde aus dieser Vorschrift nichts für sich herlei-ten. Entsprechendes gilt für die Regelung des §
20 Abs.
2 Satz
2 [X.], nach der im Rahmen der Bestimmung des Qualitätselements bei der Ermittlung der Kennzah-23
24

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13 -
lenvorgaben gebietsstrukturelle Unterschiede zu berücksichtigen sind, wobei dies durch Gruppenbildung erfolgen kann. Dies soll dem Umstand Rechnung tragen, dass die Versorgungsstruktur eine starke, vom Netzbetreiber nicht beeinflussbare Wirkung auf die [X.] hat und das Qualitätsniveau im Hinblick auf die [X.] etwa in ländlichen Gebieten geringer sein kann als in städtischen Gebieten (vgl. Senatsbeschluss vom 22.
Juli 2014 -
[X.] 59/12, [X.], 495 Rn.
55 -
Stromnetz [X.] GmbH).
Das Erfordernis einer Differenzierung zwischen "großen" und "kleinen" Netz-betreibern lässt sich schließlich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht der Regelung des §
10 Abs.
1 Satz
4 StromNZV entnehmen, wonach Netzbetreiber, an
deren Verteilernetz weniger als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind, von der Verpflichtung ausgenommen sind, für die Be-schaffung von [X.] ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen.
Hierbei handelt es sich lediglich um eine verfahrenstechnische Erleichterung, die das Gebot der effizienten Betriebsführung und den Grundsatz der [X.] lässt. Vielmehr lässt es die Festlegung der Bundesnetzagentur hinsichtlich des Ausschreibungsverfahrens für [X.] vom 21.
Oktober 2008 ([X.]-08-006) zu, dass sich "kleinere" Netzbetreiber durch die Bildung von [X.] an einem Ausschreibungsverfahren beteiligen können.
c) Ohne Erfolg wendet sich die
Rechtsbeschwerde gegen die rückwirkende Geltung der Festlegung für die [X.] und 2015.
aa) Die rückwirkende Anwendbarkeit der Festlegung ergibt sich aus [X.] 1 und gehört gemäß §
43 Abs.
1 Satz
2 VwVfG [X.] als Regelung ihres zeitli-chen Geltungsbereichs zu ihrem Inhalt (vgl. [X.], 278, 281). §
29 Abs.
1 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Nr.
4a [X.]
lässt dies zu. Anders als §
32 Abs.
1 Nr.
4 [X.] fordert zwar §
32 Abs.
1 Nr.
4a [X.] nach seinem Wortlaut nicht, dass die Festlegung für die gesamte Dauer der [X.] ergeht; die Norm verbie-25
26
27

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14 -
tet dies aber auch nicht. Vielmehr kommt der Regulierungsbehörde auch insoweit ein Regulierungsermessen zu. Die Einstufung der Kosten für die Beschaffung von [X.] als volatile Kostenanteile
nicht nur für die restliche, sondern für die ge-samte [X.] ist auch sachgerecht.
Sie knüpft an die bis zum 31. [X.] im Zuständigkeitsbereich der Landesregulierungsbehörde geltende Rechtslage an.
[X.]) Die rückwirkende Anwendbarkeit der Festlegung begegnet keinen verfas-sungsrechtlichen Bedenken.
Entgegen der Auffassung des [X.] ist die Festlegung aller-dings -
was der Senat nach Erlass der Beschwerdeentscheidung entschieden hat -
zumindest entsprechend an den Grundsätzen der unechten und echten Rückwirkung zu messen. Denn solche Entscheidungen beruhen schon wegen des damit verfolg-ten Zwecks, Diskriminierungen zu vermeiden, regelmäßig auf einem allgemeineren Regelungskonzept. Ihre Wirkungen kommen deshalb in ihrer Gesamtheit denjenigen einer Rechtsnorm häufig nahe. Angesichts dessen muss den Erfordernissen des Vertrauensschutzes bei der Ausübung des der Regulierungsbehörde in §
29 Abs.
1
[X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Nr.
4a [X.] eingeräumten Ermessens sorgfältig Rech-nung getragen werden
(vgl. Senatsbeschluss vom 12.
Juli 2016 -
[X.] 15/15, [X.], 532 Rn.
32
-
Unbefristete Genehmigung).
Ob die Anordnung der rückwirkenden Geltung der Festlegung eine echte oder unechte Rückwirkung darstellt, bedarf keiner Entscheidung. Denn diese hält -
was das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat -
auch den strengeren [X.] stand, die an eine echte Rückwirkung einer Norm gestellt werden. Der Grund-satz der Unzulässigkeit rückwirkender belastender Normsetzung lässt Ausnahmen zu, die mit der Tragweite des Vertrauensschutzes in die bestehende Rechtsordnung für den Betroffenen zusammenhängen. Danach ist das Vertrauen nicht schutzwürdig, wenn der Betroffene
nach der rechtlichen Situation in dem Zeitpunkt, auf den der 28
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15 -
Eintritt der Rechtsfolge zurückbezogen wird, mit dieser Regelung rechnen musste
(vgl. [X.] 19, 187, 196; 81, 228, 239; Senatsbeschluss vom 31.
Januar 2012

[X.] 16/10, [X.], 203 Rn. 25 -
Gemeindewerke [X.]). So liegt der Fall hier.
Die angefochtene Festlegung knüpft unmittelbar an die bis zum 31. Dezember 2013 geltende Festlegung der Landesregulierungsbehörde vom 27. April 2012 ([X.]. [X.] 2012, [X.]) an, mit der die Landesregulierungsbehörde für die Jahre 2011 bis 2013 die Kosten für die Beschaffung von [X.] als volatile Kostenanteile eingestuft und -
was für die Betroffene sogar ungünstiger war als die Neuregelung -
den Referenzpreis als Mittelwert aus dem [X.] (80%) und dem [X.] (20%) festgelegt hat.
Die Landesregulierungsbehörde
hat rechtzeitig vor Ablauf dieser Festlegung mit der Verfahrenseinleitung und Konsultation über eine [X.] für die zweite Regulierungsbehörde am 2. August 2013 ihre Absicht [X.] ([X.]. [X.] 2013, [X.]), die Kosten für die Beschaffung von Verlustener-gie auch weiterhin als volatile Kostenanteile einzustufen. Die Verzögerung des weite-ren Verfahrens beruhte mit dem Abwarten des Ausgangs des vor dem Beschwerde-gericht anhängigen Verfahrens betreffend die im Wesentlichen gleichlautende Fest-legung der Bundesnetzagentur auf sachlich nachvollziehbaren Gründen. Die [X.] weist weder auf
Anhaltspunkte hin noch sind solche ersichtlich, denen die Betroffene hätte entnehmen können, dass die Landesregulierungsbehörde von dem Erlass der beabsichtigten Festlegung wieder Abstand nehmen wollte. Vielmehr hat die Landesregulierungsbehörde mit der angeordneten Rückwirkung der [X.] Festlegung lediglich die Rechtslage hergestellt, die in ihrem Zuständig-keitsbereich im [X.] zuvor gegolten hat und in den Zuständigkeitsbereichen der meisten anderen Regulierungsbehörden bereits seit dem 1. Januar 2014 ebenfalls galt.
31

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16 -
cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verstößt die in der Fest-legung angeordnete rückwirkende Geltung auch nicht gegen §
21a Abs.
3 Satz
3 [X.] oder §
4 Abs.
3 [X.]. Die mit der angefochtenen Festlegung getroffenen Vorgaben waren für die Betroffene ausreichend lange vor Beginn der zweiten Regu-lierungsperiode Strom (2014 bis 2018) absehbar, so dass sie ihr Handeln darauf [X.] konnte. Eine Anpassung der Erlösobergrenze im Sinne des §
4 Abs.
3 [X.] war mit der Festlegung nicht verbunden, weil die kalenderjährlichen Erlösobergren-zen für die zweite [X.] erst mit Bescheid vom 17.
November 2015 festgesetzt wurden.
d)
Schließlich hat das Beschwerdegericht entgegen den Angriffen der
[X.] rechtsfehlerfrei angenommen, dass die angefochtene Festlegung nicht
an einem Begründungsmangel
leidet.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats
unterliegt die Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung eines Entscheidungsspielraums der vorliegenden Art besonderen Begründungsanforderungen. Insbesondere ist die eigentliche Bewertung der [X.] auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechts-norm ausdrücklich hervorgehoben oder in ihr angelegt sind, ihre Festlegung plausibel und erschöpfend
begründet hat. Dies folgt aus der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art.
19 Abs.
4 GG. Die gerichtliche Kontrolle eines der Be-hörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwä-gungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermögli-chen, die angesichts des ohnehin eingeräumten [X.] sonst nicht hinreichend wirksam wäre
(Senatsbeschluss vom 7.
Juni 2016 -
[X.] 62/14, [X.], 462 Rn.
42 mwN -
Festlegung volatiler Kosten).

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Aufgrund dessen muss der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein, dass die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Maßgaben für die [X.] von [X.]kosten als volatile Kostenanteile und von Anreizen zur [X.] dessen, dass solche Kostenanteile nur in effizientem Umfang in der [X.] berücksichtigt werden, abgewogen und geprüft hat, welche dem Ziel der Sicherung eines langfristig angelegten, leistungsfähigen und zuverlässigen Be-triebs von Energieversorgungsnetzen am ehesten gerecht werden. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Verfahrensweise
spricht
(Senatsbeschluss vom 7.
Juni 2016 -
[X.] 62/14, [X.], 462 Rn.
43 mwN -
Festlegung volatiler Kosten).
[X.]) Nach diesen Maßgaben liegt kein Begründungsmangel vor.
Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, der angefochtenen [X.] lasse sich nicht entnehmen, weshalb die Landesregulierungsbehörde die Daten
von nur "großen"
Netzbetreibern als geeignete repräsentative Grundlage
für die Er-mittlung der [X.] angesehen und sie insbesondere die Teilnehmer des vereinfachten Verfahrens außer Acht gelassen hat. Die Landesregulierungsbe-hörde hat die Herleitung des Gewichtungsanteils nachvollziehbar begründet. Es lässt sich daraus hinreichend deutlich entnehmen, dass die Landesregulierungsbehörde die maßgeblichen Gesichtspunkte in der gebotenen Weise gewürdigt hat und das von ihr rechnerisch ermittelte Ergebnis
insgesamt für angemessen hält (vgl. [X.] vom 7.
Juni 2016 -
[X.] 62/14, [X.], 462 Rn.
45 -
Festlegung vola-tiler Kosten).
Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat die Landesregulierungs-behörde die Heranziehung (lediglich) der Daten der dem Regelverfahren unterlie-genden Netzbetreiber nachvollziehbar damit erklärt, dass der Effizienzvergleich keine Unterscheidung in größere und kleinere Netzbetreiber zur Eliminierung möglicher Größenvor-
oder -nachteile kenne.
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18 -
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].

Meier-Beck
Raum
[X.]

Grüneberg
Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 04.05.2016 -
VI-5 Kart 2/15 (V) -

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