Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.06.2016, Az. EnVR 62/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:070616BENVR62.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
EnVR
62/14

Verkündet am:

7. Juni 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Festlegung volatiler Kosten
[X.] § 11 Abs. 5
Der Beschluss der [X.] vom 20. März 2013 ([X.]-12/011) über die Festlegung volatiler Kosten nach § 11 Abs. 5 [X.] zur Berücksichtigung von [X.] in der zweiten [X.] ist rechtmäßig.
[X.], Beschluss vom 7. Juni 2016 -
EnVR 62/14 -
[X.]

-
2 -
Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.
Juni
2016
durch die Präsidentin des [X.] [X.], den [X.] Richter Dr. Raum sowie die Richter Dr.
Kirchhoff, Dr. Grüneberg
und Dr.
Bacher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den
Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf
vom 1.
Oktober
2014
in der Fassung des Beschlusses vom 18.
November 2014 wird zurückgewiesen.
Die Betroffene
hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ein-schließlich der notwendigen Auslagen der [X.]
zu tra-gen.
Der Wert für das
Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 700.000

festgesetzt.

-
3 -
Gründe:
I.
Die Betroffene
betreibt ein
Elektrizitätsverteilernetz
in [X.]. Sie wendet sich gegen die von der [X.] mit Beschluss vom 20.
März
2013
([X.]-12/011; abrufbar unter: www.bundesnetzagentur.de) getroffene [X.] volatiler Kosten nach §
11 Abs.
5 [X.]
zur Berücksichtigung von [X.] in der zweiten [X.], mit der für alle Betreiber von [X.] im Zuständigkeitsbereich der [X.] [X.] als volatile Kosten eingestuft wurden.
Die Festlegung regelt im Tenor unter anderem folgendes:
"1. Alle Betreiber von [X.] im hier genannten [X.] im Sinne des §
3 Nr.
3 [X.] werden ab der zweiten [X.], beginnend am 01.01.2014, verpflichtet, die Anpassung der kalenderjährlichen [X.] gemäß §
4 Abs.
3 Nr.
3 [X.] derart vorzunehmen, dass die Differenz der [X.]kosten zwischen dem Basisjahr für die zweite [X.] ([X.]) und den ansatzfähigen [X.]kosten, die sich aufgrund der vorgegebenen Be-rechnungsmethodik kalenderjährlich ergeben (VKt),
als volatile Kosten [X.] wird.
2. Die ansatzfähigen [X.]kosten des jeweiligen Kalenderjahres er-geben sich aus dem Produkt des [X.] und der ansatzfähigen Menge. Die Berechnung des [X.] erfolgt anteilig gewichtet aus dem [X.] zu 76% und dem [X.] zu 24%. Der [X.] ergibt sich dabei als tagesgenauer (ungewichteter) Durchschnittspreis, aller im Zeitraum 01.07.t-2 bis 30.06.t-1 gehandelten Phelix-Year-Futures ([X.]) für das Lieferjahr
t. Der [X.] ergibt sich als tagesgenauer 1

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(ungewichteter) Durchschnittspreis, aller im Zeitraum 01.07.t-2 bis 30.06.t-1 gehandelten Phelix-Year-Futures (Peakload) für das Lieferjahr
t. Die [X.] Menge entspricht dem im Rahmen der Bestimmung des Ausgangsni-veaus nach §
6 Abs.
1 [X.] anerkannten Wert des Basisjahres 2011. Die ansatzfähige Menge wird für die Dauer der zweiten [X.] fest-gesetzt. Eine jährliche Anpassung der ansatzfähigen Menge findet nicht statt."
Der Festlegung ging eine Konsultation voraus, in deren Rahmen
die beteilig-ten [X.] Gelegenheit zur Stellungnahme hatten und die unter anderem dazu führte, dass die Gewichtung zwischen Baseload-
und [X.]en geän-dert wurde.

Mit ihrer
Beschwerde hat die
Betroffene
geltend gemacht, die Festlegung be-ruhe auf formellen und materiellen Rechtsfehlern. Sie begehrt, die Festlegung aufzu-heben und die [X.] zum Erlass einer neuen Festlegung zu verpflich-ten, hilfsweise die Aufhebung der Festlegung. Das Beschwerdegericht hat die Be-schwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet
sich die Betroffene
mit der vom
Be-schwerdegericht zugelassenen
Rechtsbeschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde
ist unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung ([X.], [X.], 90) im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die von der Betroffenen in formeller Hinsicht gegen die Festlegung vorge-brachten [X.] hätten keinen Erfolg. Die [X.] habe den Beschluss ausreichend begründet. Insbesondere habe sie hinreichend deutlich erläutert, wie sie 2
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5 -
die Grundlagen der Referenzpreisbildung ermittelt und den Referenzpreis berechnet habe.
Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei die Festlegung auch in der [X.] rechtmäßig. Die [X.] habe die Festlegung zutreffend auf §
29 Abs.
1 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Nr.
4a, §
11 Abs.
5 [X.] gestützt. Diese Ermäch-tigung erlaube nicht nur Regelungen, die das Verfahren betreffen
würden, sondern auch die Bestimmung der Voraussetzungen, ob und unter welchen Bedingungen be-stimmte Kosten als volatil anzusehen seien. Bei der Festlegung der Vorgaben für die Ermittlung der ansatzfähigen [X.]kosten stehe der [X.] ein Gestaltungsspielraum zu, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle [X.].
Vor diesem Hintergrund sei die festgelegte Berechnungsweise des Referenz-preises
nicht zu beanstanden. Mit dem Durchschnittspreis aller innerhalb eines [X.] gehandelten Phelix-Year-Futures werde die tatsächliche Preis-entwicklung abgebildet. Das Verhältnis von Baseload-
zu [X.]en sei [X.] anhand tatsächlicher Werte der von fast allen am Regelverfahren beteiligten Netzbetreibern mitgeteilten Daten ermittelt worden. Dies stelle eine ausreichend [X.], sichere Datenbasis dar; die Auswertung der Daten aller Netzbetreiber sei nicht erforderlich. Es sei nicht ersichtlich, wie die Betroffene durch die gewählte Aufteilung von 76% zu 24% strukturell benachteiligt sein sollte.
Soweit sie vortrage, der [X.] müsse 40% betragen, habe sie dazu keine überprüfbaren Gründe vorgetragen.
Die [X.] habe eine sachgerechte [X.] vorgenommen und das Ergebnis plausibilisiert. Sie habe ausreichend erläutert, wie sie den Referenzpreis ermittelt habe. Zu einer Benennung der beteiligten Unterneh-men sei sie zum Schutz von Betriebs-
und Geschäftsgeheimnissen nicht verpflichtet.
Eine Auswertung der Daten der am vereinfachten Verfahren teilnehmenden Netzbe-7
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6 -
treiber sei entbehrlich; §
24 [X.] verdeutliche, dass für die kleineren Netzbetreiber aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung gesonderte Regeln gälten, die nur [X.] vergleichbar seien. Davon abgesehen sei
die Festset-zung eines einheitlichen Preises für alle Netzbetreiber zutreffend, weil in einem freien, nicht regulierten Markt Wettbewerber sich gegebenenfalls mit größeren oder effizienter arbeitenden Unternehmen messen lassen müssten. Um den Wettbewerb zu
intensivieren, sei im Übrigen das Ausschreibungsvolumen je Los auf 50.000
MWh beschränkt, so dass größere Netzbetreiber keine "Einzelpakete"
mit größeren Volu-mina bilden und hieraus Preisvorteile erzielen könnten. Aufgrund dessen habe auch von einem Sicherheitszuschlag auf den ermittelten Referenzpreis abgesehen werden können.
Bei der Bestimmung eines [X.] handele es sich weder um ein un-zulässiges Benchmarking noch stehe die Regelung im Widerspruch zum Effizienz-vergleich. Die Vorschriften der §
32 Abs.
1 Nr.
4a, §
11 Abs.
5 [X.] erlaubten es, neben den durch den Effizienzvergleich gemachten Vorgaben weitere Anreize zur Kostensenkung zu setzen und so Ineffizienzen abzubauen. Da der Referenzpreis anhand der tatsächlichen Kosten eines durchschnittlich effizienten Netzbetreibers ermittelt werde, handele es sich dabei um den "üblichen Preis"
für [X.], so dass nicht im Rahmen eines Benchmarks "die Besten"
und nur auf dieser Basis die anzuerkennenden Kosten ermittelt würden.
Ein Netzbetreiber habe verschiedene Möglichkeiten, um auf die [X.]kosten Einfluss zu nehmen, wie etwa durch die Wahl von [X.] und -zeiträumen oder -
was die Festlegung der [X.] hinsichtlich des Ausschreibungsverfahrens für [X.] vom 21.
Oktober 2008 ([X.]-08-006) zulasse -
durch die Bildung von Ausschrei-bungsgemeinschaften.

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7 -
Im Rahmen ihres Regulierungsermessens habe die [X.] in nicht zu beanstandender Weise auch die Berechnung der [X.]menge be-stimmt. Sie sei nicht verpflichtet, neben der Preiskomponente auch die Mengenkom-ponente jährlich anpassbar auszugestalten. Vielmehr lasse ihr §
11 Abs.
5 [X.] insoweit einen Gestaltungsspielraum. Während die Energiepreise erheblichen Schwankungen unterworfen seien, sei dies bei der Menge -
was der [X.] zeige -
nicht der Fall. Deren
Behauptung, die Verlustener-giemenge erhöhe sich durch die vermehrte dezentrale Einspeisung, sei nicht über-prüfbar. Ganz im Gegenteil habe die [X.] im Rahmen einer eigenen Untersuchung einen solchen Zusammenhang nicht festgestellt. Dagegen spreche auch die Entwicklung der [X.]menge bei der Betroffenen.
2.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Entgegen der Auffassung der
Rechtsbeschwerde hat das [X.]
zu Recht angenommen, dass die
Festlegung von der Ermächtigungsgrundlage des §
29 Abs.
1 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Nr.
4a [X.] gedeckt ist.
[X.]) Nach §
29 Abs.
1 [X.] kann die Regulierungsbehörde unter anderem Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzzugang nach den in §
24
[X.] genannten Rechtsverordnungen durch Festlegung gegenüber den Netzbetreibern treffen.
Dazu gehört
nach §
24
Satz
1 Nr.
1
[X.] die Festlegung der Bedingungen für den Netzzugang einschließlich der Beschaffung und Erbringung von Ausgleichsleistungen oder Methoden zur Bestimmung dieser Bedingungen sowie Methoden zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang gemäß den §§
20 bis 23 [X.]. Dies schließt insbesondere die Vorschrift des §
21 Abs.
2 Satz
1 [X.] ein, wonach die Entgelte auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung gebildet werden, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen.
Gemäß §
21a Abs.
1 [X.] können die Netzzugangsentgelte 10
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-
8 -
abweichend von der [X.] nach §
21 Abs.
2 bis 4 [X.] auch durch eine Methode bestimmt werden, die Anreize für eine effiziente Leistungserbringung setzt.
bb) Diese Vorgaben hält §
32 Abs.
1 Nr.
4a [X.] ein. Danach kann die [X.] zur Verwirklichung eines effizienten [X.] zu volatilen Kostenanteilen gemäß §
11 Abs. 5 [X.], insbesondere zum Ver-fahren, mit dem den Netzbetreibern Anreize gesetzt werden, die gewährleisten, dass volatile Kostenanteile nur in effizientem Umfang in der Erlösobergrenze berücksich-tigt werden, sowie zu den Voraussetzungen für die Anerkennung von Kostenanteilen als volatil
treffen. Dies betrifft die Bedingungen und Methoden für den Netzzugang unter Berücksichtigung von [X.] und füllt damit §
29 Abs.
1 [X.] aus.
cc) Die streitgegenständliche Festlegung hält sich im von §
32 Abs.
1 Nr.
4a [X.] vorgegebenen Rahmen. Die Vorschrift erlaubt allgemein die Bestimmung der Voraussetzungen, ob und unter welchen Bedingungen bestimmte Kosten als volatil anzusehen sind. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, erlaubt die Ermächti-gungsnorm nicht nur Regelungen, die das Verfahren betreffen. Dagegen spricht be-reits der Wortlaut der Vorschrift ("insbesondere"). Eine weite Auslegung
entspricht zudem
dem Willen des Verordnungsgebers, [X.], die jährlich starken Schwankungen unterliegen können (wie z. B. Treibenergie-
und [X.]kos-ten) und regelmäßig beschafft werden, einerseits jährlich
anpassen zu können, ande-rerseits aber dem [X.]n der Anreizregulierung auch für deren
Beschaf-fung Geltung zu verschaffen (vgl. [X.]. 312/10 (Beschluss), S. 17).
Aufgrund dessen stellt
§
32 Abs.
1 Nr.
4a [X.] -
entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerde -
eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage dafür dar, dass mit der Fest-legung Anreize zu einem effizienten
Verhalten der Netzbetreiber bei der Beschaffung von [X.] gesetzt werden. Dies beinhaltet sowohl Regelungen zur Ermitt-lung eines [X.] als auch zur anzuerkennenden [X.]menge.
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9 -
dd) Von
der Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist
auch die weitere Annahme des [X.], dass
der [X.] bei der Festlegung der [X.] als volatile Kosten und der näheren Ausgestaltung der [X.] ein Entscheidungsspielraum zuzubilligen ist.
(1) Die Voraussetzungen für die Festlegung von [X.]kosten als volatile Kostenanteile und das Verfahren zur Ermittlung der Höhe dieser Kosten sind durch Gesetz und Verordnung nur rudimentär
vorgegeben. Der mit der Beantwortung dieser Fragen betrauten Regulierungsbehörde steht bei der Frage des Ob und des Wie
ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt
(vgl. dazu [X.] vom 21.
Januar 2014 -
EnVR 12/12, [X.], 276 Rn.
10
ff. -
Stadtwerke [X.] GmbH [für den nach §
12 [X.] durchzuführenden Effizienzvergleich], vom 22.
Juli 2014 -
EnVR 59/12, [X.], 495 Rn.
12
ff. -
Stromnetz [X.] GmbH [für die Bestimmung des Qualitätselements nach §§
19, 20 [X.]] und vom 27. Ja-nuar 2015 -
EnVR 39/13, [X.] 2015, 273 Rn.
16
ff. -
Thyssengas GmbH [für die Bemessung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmeri-scher Wagnisse gemäß §
7 Abs.
5 GasNEV]).
Nach §
21a Abs.
2 Satz
1 [X.] erfolgt die Anreizregulierung durch Vorgabe von Obergrenzen für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder für die Gesamterlöse aus [X.], die innerhalb einer [X.] erzielt werden dürfen. Hierbei sind [X.] zu berücksichtigen. Weitere materiell-rechtliche Vorgaben überlässt §
21a Abs.
6 [X.] einer Rechtsverordnung, die die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung und ihre Durchführung regeln (§
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.]).
Diese Verordnungsermächtigung wird durch die [X.] ausgefüllt.
Sie enthält in §
11 Abs.
5 Satz
2 [X.] in der seit dem 9. September 2010 geltenden Fassung ([X.] I S. 1261, 16
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10 -
1282) die Befugnis der Regulierungsbehörde zur Festlegung einzelner beeinflussba-rer oder vorübergehend nicht beeinflussbarer Kostenanteile als volatile Kostenantei-le, wenn deren Höhe sich in einem Kalenderjahr erheblich von der Höhe des [X.] im vorhergehenden Kalenderjahr unterscheiden kann.
Sachlicher Grund für diese Regelung
ist der Umstand, dass eine hohe Volatili-tät eines einzelnen Kostenanteils zu einer erheblichen wirtschaftlichen Mehrbelas-tung des betreffenden Netzbetreibers führen
kann, die von ihm -
wenn er nicht die Möglichkeit zu einer Anpassung der Erlösobergrenze hätte -
zu tragen wäre, obwohl die tatsächliche Höhe der Kosten überwiegend nicht seinem Einflussbereich [X.]; dies
kann die Wirtschaftlichkeit des Netzbetriebs verringern
(vgl. [X.].
312/10 (Beschluss), S.
17). Außerdem bestimmt §
32 Abs.
1 Nr.
4a [X.], dass volatile Kostenanteile nur in effizientem Umfang in der Erlösobergrenze berück-sichtigt werden dürfen. Damit soll gewährleisten werden, dass
der [X.] der Anreizregulierung auch für volatile Kostenanteile unverändert gilt (vgl. [X.]. 312/10 (Beschluss), S.
17).
(2) Die
[X.] beschränkt
in §
11 Abs.
5 Satz
2 [X.] lediglich die Befugnis zur Anerkennung beeinflussbarer oder vorübergehend nicht beeinflussbarer Kostenanteile als volatile Kostenanteile auf solche Kostenantei-le, die eine -
nicht näher bestimmte -
Erheblichkeitsschwelle überschreiten, und nennt als Beispiel für solche Kostenanteile die Kosten für die Beschaffung von [X.], ohne diese -
anders als die Kosten für die Beschaffung von Treibenergie in Satz
1 -
im Verordnungswege als volatile Kostenanteile einzuordnen. Hinsichtlich einer Konkretisierung der Erheblichkeitsschwelle und
des Erfordernisses weiterer Voraussetzungen
für die Anerkennung von Kostenanteilen als volatil wie auch
in Be-zug auf die nähere Ausgestaltung und das
Verfahren zur Ermittlung der Höhe solcher Kostenanteile einschließlich eines Mechanismus zur Schaffung von Anreizen effi-19
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11 -
zienten Handelns verbleiben
erhebliche Spielräume, deren Ausfüllung der Gesetz-
und Verordnungsgeber der Regulierungsbehörde überlassen hat (vgl. [X.]. 312/10 (Beschluss), S.
17).
ee) Der in §
21a Abs.
2 [X.] vorgegebene und in §
32 Abs.
1 Nr.
4a [X.] näher ausgestaltete Spielraum der Regulierungsbehörde ist von [X.] wegen nicht zu beanstanden.
Der Gesetzgeber darf zwar eine wesentliche Entscheidung nicht dem [X.] oder einer Verwaltungsbehörde überlassen. Dies ist aber bei der [X.] von einzelnen Kostenanteilen als volatil und des Verfahrens zur Ermittlung ihrer Höhe
nicht der Fall. Diese Fragen können
nicht im Vorhinein in allen Details festge-legt werden. Die Volatilität von Kostenanteilen und deren Ermittlung hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, die sowohl für sich gesehen als auch in ihrem Verhältnis zueinander ständiger Änderung unterliegen. Bei dieser Ausgangslage kann und muss der Gesetzgeber lediglich die Ziele definieren, an denen sich die Bewertung und gegebenenfalls Quantifizierung einzelner Faktoren, die -
wie hier -
in die Ermitt-lung der [X.]kosten
einfließen oder einfließen können,
zu orientieren hat. Dieser Anforderung wird die Regelung in §
21a
Abs.
2 [X.], die durch die allge-meinen Zielvorgaben in §
1 [X.] ergänzt wird, gerecht.
ff) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt aus §
21 Abs.
2 Satz
1, §
21a Abs.
2 Satz
2, Abs.
4 Satz
4 [X.] nicht das zwingende Erfordernis,
für unterschiedliche Gruppen jeweils strukturell vergleichbarer Netzbetreiber inhalt-lich unterschiedliche Vorgaben zu machen. Eine solche Gruppenbildung ist in diesen Vorschriften nur als Möglichkeit vorgesehen
und kann allenfalls im Einzelfall von Rechts wegen notwendig sein, wenn sie zur Erreichung der mit der Anreizregulierung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist. Dabei sind allerdings auch die berech-tigten
Interessen der Netznutzer und die
in § 1 [X.] normierten Ziele
einer mög-21
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-
12 -
lichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltver-träglichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität in den Blick zu nehmen.
b) Die Maßstäbe, die das Beschwerdegericht zur Überprüfung der angefoch-tenen Festlegung herangezogen hat, sind rechtlich nicht zu beanstanden.
[X.]) Die der Regulierungsbehörde eröffneten Spielräume kommen hinsichtlich einiger Aspekte einem Beurteilungsspielraum
(wie z.B. die Erheblichkeitsschwelle des §
11 Abs.
5 Satz
2 [X.]), hinsichtlich anderer Aspekte einem Regulierungs-ermessen gleich
(wie z.B. die Ermittlung des [X.] und die Wechselwir-kung mit der Festlegung der [X.]menge).
Dies hat Auswirkungen auf die gerichtliche Kontrolldichte. Sie beschränkt sich auf die Überprüfung, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Ver-ständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Be-urteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das [X.] nicht verletzt hat. Die eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzli-chen Zielvorgaben erfordernde
Ausübung des
Regulierungsermessens ist vom [X.] zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat (Ab-wägungsausfall), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste ([X.]), wenn die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehlein-schätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität; vgl. Senats-beschlüsse vom 21.
Januar 2014 -
EnVR 12/12, [X.], 276 Rn.
27 -
Stadtwerke [X.] GmbH und vom 22.
Juli 2014 -
EnVR 59/12, [X.], 495 Rn.
25
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Stromnetz [X.] GmbH, jeweils mwN).

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13 -
bb) Soweit die Entscheidung der Regulierungsbehörde der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht derselbe Prüfungs-maßstab anzulegen wie in der Beschwerdeinstanz. Vielmehr obliegt die Überprüfung, ob das methodische Vorgehen der Regulierungsbehörde nach den dargelegten Krite-rien zu beanstanden ist, in erster Linie dem Tatrichter (vgl. Senatsbeschluss vom 27.
Januar 2015 -
EnVR 39/13, [X.] 2015, 273 Rn. 27 f. -
Thyssengas GmbH). Denn ihr Ergebnis hängt im Wesentlichen von den Tatsachen ab, aus denen sich Schlussfolgerungen im Hinblick auf Vor-und Nachteile unterschiedlicher in Betracht kommender methodischer Vorgehensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfolgerun-gen sind zwar zum Teil rechtlicher Natur. Die hierfür anzustellenden Erwägungen sind mit der Feststellung der dafür maßgeblichen Tatsachen jedoch so eng verwo-ben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung zu-zuordnen sind. Die Entscheidung des Tatrichters kann deshalb in der Rechtsbe-schwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob er erhebli-ches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungs-faktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet
oder der Nachprü-fung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat
(vgl. Senatsbeschluss [X.]O Rn. 28 -
Thyssengas GmbH).
c) Nach diesen Maßgaben ist es nicht zu beanstanden, dass das [X.] für rechtmäßig gehalten
hat.
[X.]) Die Rechtsbeschwerde zieht zu Recht nicht in Zweifel, dass die [X.] der [X.]kosten als volatile Kostenanteile rechtmäßig
ist. Hierdurch lassen sich die [X.]kosten an die tatsächlichen Beschaffungskosten [X.] und zugleich Anreize für eine effiziente Beschaffung setzen. Letzteres ist von §
21a Abs.
4 Satz
6 [X.] gedeckt, wonach [X.] nur auf den beein-flussbaren Kostenanteil zu beziehen sind. Bei den [X.]kosten handelt es 26
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28

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14 -
sich um solche Kostenanteile. Die Kosten für die Beschaffung von [X.] können vom Netzbetreiber in verschiedener Weise beeinflusst werden. Dies gilt vor allem für das Verfahren zu ihrer Beschaffung, aber auch für technische Maßnahmen zur Verringerung der Verlustmenge. Dass die Kosten durch solche Maßnahmen nur geringfügig beeinflusst werden können, im Wesentlichen aber der für den einzelnen Netzbetreiber nicht beeinflussbare Marktpreis vorgegeben ist, steht dieser Beurtei-lung nicht entgegen (Senatsbeschluss vom 28.
Juni 2011 -
EnVR 48/10, [X.], 308 Rn.
77 -
EnBW Regional AG). Die Volatilität der
Beschaffungskosten steht außer Frage (vgl. Senatsbeschluss vom 28.
Juni 2011, [X.]O Rn.
75).
bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das [X.] rechts-
und verfahrensfehlerfrei angenommen, dass die [X.] die [X.] der Preiskomponente sachgerecht
ermittelt hat, indem sie hierfür lediglich die vorhandenen Daten der "großen"
Netzbetreiber herangezogen hat.
Die in der Festlegung bestimmte
Bildung des
[X.] für die [X.]-beschaffung ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden.
Die streitgegenständliche Festlegung richtet sich
an
die Betreiber von Elektri-zitätsverteilernetzen, die -
wie die Betroffene -
nach §
54 Abs.
1 [X.] in den origi-nären Zuständigkeitsbereich der [X.] fallen, weil an ihr Netz [X.] 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind. Dass die erho-bene Datenbasis (98
von insgesamt 109
Netzbetreibern) nicht ausreichend groß sein soll, ist bereits im Ansatz nicht nachvollziehbar. Dagegen bringt die Rechtsbe-schwerde nichts Substantielles vor.
Dies gilt insbesondere für ihren
Einwand, die der Festlegung unterfallenden Netzbetreiber seien strukturell nicht vergleichbar.
(1) Der Referenzpreis der Festlegung richtet sich an den Preisen des Börsen-handels aus, so dass die Marktdaten von einer potenziell großen Anzahl von [X.] berücksichtigt werden. Der Preisbildung sind alle Marktteilnehmer unab-29
30
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-
15 -
hängig von ihrer Größe unterworfen. Durch den Ansatz von durchschnittlichen Prei-sen über den Zeitraum eines Jahres lassen sich die Preisschwankungen an der [X.] sachgerecht abbilden und ausmitteln. Mit der Maßgeblichkeit von [X.] orientiert sich der Referenzpreis am Konzept eines wirksamen und unverfälschten [X.] im Sinne des §
1 Abs.
2 [X.], sofern die Marktpreise
-
wozu es zu den
Börsendaten der
[X.] keinen Anhalt gibt -
nicht Ausdruck systema-tischer Verzerrungen oder von Marktmissbrauch sind. Da der Handel an der [X.] anonym abgewickelt wird, sind durch Ungleichbehandlung der Marktteilnehmer ent-stehende Verzerrungen praktisch ausgeschlossen
(vgl. [X.], [X.] in den Festlegungen einer wirksamen [X.] nach §
11 Abs.
2 S. 2-4 [X.], 2015, S.
98
f.).
Durch den Ansatz eines jährlichen Durchschnittspreises fordert die Festlegung von den Netzbetreibern auch nicht das ökonomisch Bestmögliche im Sinne einer [X.] Effizienz. Die Netzbetreiber sollen den Beschaffungsvorgang so effizient [X.] und ihre Netze so strukturieren, dass sich ihre durchschnittlichen Einkaufs-preise im Rahmen der durchschnittlichen Börsenpreise bewegen
(vgl. [X.], [X.]O, [X.]). Allerdings trifft den einzelnen Netzbetreiber das Risiko der punktuellen Be-schaffung, das "große"
Netzbetreiber im Gegensatz zu kleineren Netzbetreibern durch die Wahl möglichst vieler Beschaffungszeitpunkte in einem
gewissen Maß ni-vellieren können, während dies "kleineren"
Netzbetreibern nur eingeschränkt, immer-hin aber über die gesamte [X.] hinweg durchaus möglich ist. [X.] hinaus
können "kleinere"
Netzbetreiber
das
Prognoserisiko -
was die [X.] der [X.] hinsichtlich des Ausschreibungsverfahrens für Verlust-energie vom 21.
Oktober 2008 ([X.]-08-006) zulässt und die Rechtsbeschwerde in Bezug auf die Westnetz GmbH selbst vorträgt -
durch die Bildung von Ausschrei-bungsgemeinschaften verkleinern.
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16 -

Aufgrund dessen ist auch
-
entgegen der Auffassung der
Rechtsbeschwerde -
ein Sicherheitsaufschlag auf den Referenzpreis nicht zu rechtfertigen. Die Rechtsbe-schwerde beruft sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf die Senatsentschei-dung vom 28. Juni 2005 ([X.] 17/04, [X.]Z 163, 282, 292 ff. -
Stadtwerke Mainz), wonach zur Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises der Preis eines wesentlich größeren [X.] nur dann herangezogen werden kann, wenn er durch [X.], unter Berücksichtigung der effektiven Kosten des [X.] sowie zusätzlicher Zu-
und Abschläge für weitere strukturelle Unterschiede des [X.] ermittelt wird. Diese Entscheidung hatte eine Preismissbrauchskontrolle zum Gegenstand, bei der es unter anderem darum ging, wie bei der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises die Unsicherheiten einer schmalen Vergleichsbasis in Form des von der [X.] eines einzigen anderen Netzbetreibers auszugleichen sind. Eine solche Fallgestaltung liegt hier ersichtlich nicht vor. Der in der Festlegung be-stimmte Referenzpreis beruht auf den Marktdaten von einer potenziell großen Anzahl von Marktteilnehmern.
(2) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde auch gegen die Annahme des [X.], dass die [X.] das Verhältnis von Baseload-
zu [X.]en lediglich anhand der tatsächlichen Werte der von fast allen am Regelverfahren beteiligten Netzbetreibern mitgeteilten Daten ermitteln durfte, ohne die Daten weiterer Netzbetreiber untersuchen zu müssen.
Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Das Beschwerdegericht ist rechts-
und verfahrensfehlerfrei davon ausgegan-gen, dass das Verfahren der [X.] zur Bestimmung der Gewichtungs-anteile der Preiskomponente nicht zu beanstanden ist. In dem Konsultationsverfah-33
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17 -
ren
hat die [X.] zunächst ein [X.] von 80% zu 20% vorgeschlagen. Nachdem unter anderem der Bundesverband der Energie-
und Was-serwirtschaft zur Erreichbarkeit einer Kostendeckung ein Verhältnis von 70% zu 30% und der [X.] e.V. eine Anhebung des [X.] auf 30-40% gefordert haben, hat die [X.] die bei ihr vorhandenen [X.] von 98 Netzbetreibern ausgewertet und nach Eliminierung von Ausreißern das [X.] auf 76% zu 24% ermittelt und entsprechend festgelegt. [X.] ist nichts zu erinnern. Wie bereits ausgeführt ist die Datengrundlage für die streitgegenständliche Festlegung ausreichend breit.
Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen Vortrag auf, dem das Beschwerdegericht hätte entnehmen müssen, dass das von der [X.] festgelegte
Verhält-nis zwischen Baseload-
und [X.]en aus methodischer Sicht unvertretbar wäre. Soweit
sie behauptet, der [X.] hätte mindestens 40%, jedenfalls mehr als 24% betragen müssen, hat sie dafür nichts Substantielles vorgebracht. Zu ihren eigenen tatsächlichen Verhältnissen hat die Betroffene nichts vorgetragen. Auch [X.], dass für "kleinere"
Netzbetreiber ein anderes als das von der [X.] festgelegte Verhältnis der Wirklichkeit besser gerecht würde, ist nichts ersichtlich. Die im Rahmen der Konsultation erhobene Forderung eines Verhältnisses von ([X.]) 70% zu 30% ist nicht näher begründet worden, sondern diente -
wie etwa die Stellungnahme des [X.] e.V. im Rahmen des Konsultationsverfahrens zeigt ("Alternativ wäre auch ein Dienstleistungsaufschlag ") und was
auch die Rechtsbeschwerde
geltend macht -
vor allem dazu, einen Sicherheitszuschlag zu erreichen
(vgl. [X.], [X.] vom 2.
Oktober 2014 -
16
Kart 3/13, juris Rn.
74). Ein solcher ist jedoch -
wie bereits ausgeführt -
nicht geboten.

36

-
18 -
Aufgrund dessen ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetz-agentur in
der streitgegenständlichen Festlegung nicht
die in §
21 Abs.
2 Satz
1, §
21a Abs.
2 Satz
2, Abs.
4 Satz
4 [X.] als Möglichkeit vorgesehene Gruppenbil-dung vorgenommen hat.
cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das [X.] rechtsfehlerfrei die Festlegung der anzuerkennenden [X.]menge auf den im Ausgangsniveau für die zweite [X.] anerkannten Wert nicht beanstandet.
Wie bereits oben ausgeführt worden ist, ist die [X.] nach §
29 Abs.
1 [X.] [X.]. §
32 Abs.
1 Nr.
4a [X.] befugt, auch hinsichtlich der [X.] regulatorische Vorgaben zu machen. Die Maßgeblichkeit des Basis-jahrs begegnet
-
wie sich bereits aus §
6 Abs.
1 Satz
3 und 4 [X.] ergibt -
keinen rechtlichen Bedenken. Nach den Feststellungen des [X.] bewegt sich der [X.]verbrauch der Betroffenen seit 2010 in einer geringen Schwankungsbreite, so dass auch in tatsächlicher Hinsicht die Festlegung nicht zu beanstanden ist. Durch das Zusammenspiel mit dem Referenzpreis ist die Fixierung der Verlustmenge auf das Basisjahr sachlich begründet. Dadurch wird ein zusätzli-cher Anreiz geschaffen,
die Menge der [X.] zu senken. Zugleich wird der einzelne Netzbetreiber in die Lage versetzt, etwaige Überschreitungen des Refe-renzpreises auszugleichen.
Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, die Fixierung der [X.]menge auf das Basisjahr führe bei der Betroffenen zu einer Unterdeckung der Verlustener-giekosten, verkennt sie, dass dies maßgeblich auf der in ihrem Fall anerkannten konkreten [X.]menge von 46.116
MWh beruht. Deren Bestimmung
ist [X.] nicht Gegenstand der angefochtenen Festlegung.
37
38
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40

-
19 -

d)
Schließlich hat das Beschwerdegericht entgegen den Angriffen der
Rechts-beschwerde rechtsfehlerfrei angenommen, dass die angefochtene Festlegung nicht
an einem Begründungsmangel
leidet.
[X.]) Nach der Rechtsprechung des Senats
unterliegt die Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung eines Entscheidungsspielraums der vorliegenden Art besonderen Begründungsanforderungen. Ähnlich wie es das [X.] bei tele-kommunikationsrechtlichen Entscheidungen angenommen hat (BVerwG, NVwZ 2014, 589 Rn.
34
ff.), ist bei einem derartigen Entscheidungsspielraum die eigentli-che Bewertung der Behörde auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder in ihr angelegt sind, ihre
Festlegung plausibel und erschöpfend begründet hat. Dies folgt aus der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art.
19 Abs.
4 GG. Die gerichtli-che Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätz-lich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtli-che Kontrolle ermöglichen, die angesichts des ohnehin eingeräumten Beurteilungs-spielraums sonst nicht hinreichend wirksam wäre
(Senatsbeschluss vom 22.
Juli 2014 -
EnVR 59/12, [X.], 495 Rn.
29 -
Stromnetz [X.] GmbH).
Aufgrund dessen muss der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein,
dass die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Maßgaben für die [X.] von [X.]kosten als volatile Kostenanteile und von Anreizen zur [X.] dessen, dass solche Kostenanteile nur in effizientem Umfang in der [X.] berücksichtigt werden, abgewogen und geprüft hat, welche dem Ziel der Sicherung eines langfristig angelegten, leistungsfähigen und zuverlässigen Be-41
42
43

-
20 -
triebs von Energieversorgungsnetzen am ehesten gerecht werden. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Verfahrensweise
spricht.
bb) Nach diesen Maßgaben liegt kein Begründungsmangel vor.
Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, der angefochtenen [X.] lasse sich nicht entnehmen, weshalb die [X.] die Daten
von nur "großen"
Netzbetreibern als geeignete repräsentative Grundlage für die Ermittlung der [X.] angesehen und sie insbesondere die Teilnehmer des verein-fachten Verfahrens außer Acht gelassen hat. Diese Rüge
geht bereits deshalb fehl, weil sich die streitgegenständliche Festlegung nur an diejenigen Betreiber von Elekt-rizitätsverteilernetzen richtet, die nach §
54 Abs.
1 [X.] in den originären
[X.] fallen. Dazu gehören die Teilnehmer des vereinfachten Verfahrens nicht.
Im Übrigen hat die [X.] die Herleitung des Gewichtungsanteils nachvollziehbar begründet. Es lässt sich daraus hinreichend deutlich entnehmen, dass die [X.] die maßgeblichen Gesichtspunkte in der gebotenen Weise gewürdigt hat und das von ihr rechnerisch ermittelte [X.] insgesamt für angemessen hält. Dass die Datensätze nicht veröffentlicht worden sind
und deshalb der Gewichtungsanteil nicht nachgerechnet werden kann, stellt kei-nen Begründungsmangel dar, sondern betrifft lediglich die -
von der Rechtsbe-schwerde nicht aufgeworfene -
Frage nach der Offenlegung der Daten (vgl. dazu [X.] vom 21.
Januar 2014 -
EnVR 12/12, [X.], 276 Rn.
91
ff.
-
Stadtwerke [X.] GmbH und vom 22.
Juli 2014 -
EnVR 59/12, [X.], 495 Rn.
34
ff. -
Stromnetz [X.] GmbH).
Dagegen begegnet die Auffassung des [X.], eine fehlende Begründung könne in entsprechender Anwendung des §
45 Abs.
2 VwVfG im ge-44
45
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21 -
richtlichen Beschwerdeverfahren nachgeholt werden, rechtlichen Bedenken, weil die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Gestaltungsspielraums grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat
(vgl. Senatsbeschluss vom 22.
Juli 2014 -
EnVR 59/12, [X.], 495 Rn.
29 -
Stromnetz [X.] GmbH). Darauf kann sich die Rechtsbeschwerde indes nicht mit Erfolg berufen, weil das [X.] seine Entscheidung nicht auf eine solche nachgeholte Begründung gestützt hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].

[X.]
Raum
Kirchhoff

Grüneberg
Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 01.10.2014 -
VI-3 Kart 62/13 (V) -

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