Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.06.2013, Az. 2 StR 59/13

BUNDESGERICHTSHO[X.]

BESCHLUSS
2 StR
59/13

vom
4. Juni 2013
in der Strafsache
gegen

wegen
Betruges u.a.

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 4. Juni 2013
gemäß § 349 Abs.
4 [X.] beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12. November 2012 mit den [X.]eststel-lungen aufgehoben.
2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 27 [X.]ällen, Betrugs in vier [X.]ällen und veruntreuender Un-terschlagung in 18 [X.]ällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und 11
Monaten verurteilt. Dem Urteil lag eine [X.] zu Grunde. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.
1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende [X.]eststellungen getrof-fen:
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Der gesondert Verfolgte [X.]

betrieb von 1996 bis 2010 unter der [X.]irma
T.

Autohandel & Service ein Einzelunternehmen in [X.].

. Anfang 2005 beteiligte sich der Angeklagte an dem Unternehmen und brachte dabei fünfzehn
[X.]ahrzeuge sowie darlehensfinanziert 60.000,-
Euro in das Unterneh-men ein. Hauptaufgabe des Angeklagten war der Einkauf von Gebrauchtwagen und der Auslandshandel; am 20. Juli 2005 erhielt er eine Generalvollmacht. Zur [X.]inanzierung des [X.]ahrzeugeinkaufs hatte die [X.]irma mit mehreren Banken [X.]i-nanzierungsrahmenverträge abgeschlossen, auf Basis derer Darlehen in Höhe der
sich aus den
jeweiligen schriftlichen Kaufverträgen ergebenden Einkaufs-preise gewährt und [X.]ahrzeuge
an die finanzierende Bank zur Sicherheit über-eignet wurden.
Ab 2008 sanken Umsatz und Gewinn des Unternehmens drastisch, so dass es zu einem Liquiditätsengpass kam. Darüber hinaus drohten erhebliche Umsatzsteuernachforderungen der [X.]inanzverwaltung.
In der zweiten [X.] wurden zudem immer mehr Abschlagszahlungen im Rahmen der geschlossenen [X.]inanzierungsverträge fällig. Der bestehende Kontokorrentkredit
bei der [X.].

bank in Höhe von 50.000,-
Euro war bereits überzogen und sollte auf Aufforderung der Bank zurückgeführt werden. In dieser Situation fassten der Angeklagte und der gesondert Verfolgte [X.]

den Entschluss, die einkaufsfinanzierende Bank mit Hilfe gefälschter Kaufverträge über den Wert der zu erwerbenden, später sicherungsübereigneten [X.]ahrzeuge zu täuschen und so an überhöhte Darlehenssummen zu gelangen.
Teilweise beantragten sie auch [X.]inanzierungen für Kfz, die sie bereits zuvor entweder ohne Kfz-Brief
(bzw. ohne die seit Oktober 2005 ausgegebene
EU Zulassungsbescheinigung Typ II) oder aber unter Vorlage eines Ersatz-Kfz-Briefs, den sie
sich mit Hilfe eines Mitarbeiters der Zulassungsbehörde
verschafften, weiterverkauft hatten. Einen weiteren Teil der sicherungsübereigneten
Kfz veräußerten sie in der [X.]ol-gezeit, teilweise auch mit Hilfe von
Ersatz-Kfz-Briefen, ohne Kenntnis der finan-3
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zierenden Bank. Die durch Täuschung abgeschlossenen [X.]inanzierungen konn-ten in der [X.]olge sämtlich nicht bedient werden. Im September 2010 wurde über das Vermögen des gesondert Verfolgten
[X.]

das Insolvenzverfahren eröffnet.
2.
Die [X.]älle, in denen die finanzierende Bank mit Hilfe "gefälschter Kauf-verträge"
über das Vorhandensein bzw. den Wert der anschließend siche-rungsübereigneten [X.]ahrzeuge getäuscht wurde und auf Grund dessen der [X.]ir-ma T.

ein Darlehen gewährte
([X.]älle 1, 4, 7, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 21, 23, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 36, 37, 38, 39, 41 und 43),
wertete die [X.] rechtlich jeweils als Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung. [X.]erner hat es den Angeklagten in zwei [X.]ällen
der Darlehensfinanzierung, in denen kein gefälschter Kaufvertrag vorgelegt wurde
([X.]älle 10 und 35), sowie in zwei [X.]ällen, in denen Leasingfahrzeuge an Dritte verkauft wurden ([X.]älle 48 und 49), jeweils wegen Betruges verurteilt. Schließlich hat die [X.] den Weiterkauf von sicherungsübereigneten
Kfz ([X.]älle 2, 3, 5, 6, 8, 15, 18, 20, 22, 26, 29, 34, 40, 42, 44, 45, 46 und 47) in 18 [X.]ällen als veruntreuende Unter-schlagung (§ 246 Abs. 2 StGB) gewertet.

II.
Die Revision des Angeklagten ist in allen [X.]ällen mit der Sachrüge be-gründet.
1. In den [X.]ällen 1, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 21, 23, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 41 und 43 der Urteilsgründe sind die [X.]eststellungen hinsichtlich des entstandenen Vermögensschadens unzu-reichend und tragen eine Verurteilung wegen
Betruges nicht.

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a) Ein Vermögensschaden
i.[X.]. § 263 Abs. 1 StGB
tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des [X.] unmittelbar zu einer nicht durch [X.] ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen [X.] seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermö-gensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt
der Darle-henshingabe anzustellenden [X.] mit dem Rückzahlungsanspruch des [X.] zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsan-spruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestell-ten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorge-spiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht und auch gegebene [X.] wertlos oder minderwertig sind. Auch bei einer eingeschränkten oder feh-lenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige [X.] verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und -
ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann -
mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand rea-lisierbar sind (vgl.
insgesamt [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 -
2 [X.]/12
juris Rn 15 mwN). Nach der Rechtsprechung des [X.] muss der Vermögensschaden, von einfach gelagerten und eindeutigen [X.]ällen -
etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden -
abgesehen, der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden
(vgl. [X.] 130, 1, 47 mwN).
b) Diesen Maßstäben wird das angefochtene Urteil nicht gerecht, da [X.]eststellungen zu Art und Höhe des eingetretenen Schadens fehlen. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts
kann auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht entnommen werden, dass das [X.] die Differenz zwischen der Höhe der Einkaufsfinanzierung
und der Höhe des tatsächlich von 8
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dem Angeklagten und dem gesondert Verfolgten
[X.]

gezahlten Einkaufsprei-ses als Betrugsschaden angesetzt hat. Dies wäre zwar unter den (nach den [X.]eststellungen naheliegenden) Prämissen, dass die Bonität der [X.]irma T.

mit Null anzusetzen ist und der tatsächliche Einkaufspreis der [X.] [X.]ahrzeuge jedenfalls im Regelfall ihren Wert als Sicherheit realistisch wiederspiegelt, der rechtlich zutreffende Ausgangspunkt.

Indes belegen die getroffenen [X.]eststellungen in
mehreren [X.]ällen gleich-wohl nicht den Eintritt eines Vermögensschadens, da entweder schon der [X.] nicht festgestellt ist ([X.]älle 12, 28, 43) oder
aber
der Einkaufspreis (und damit der Wert der Sicherheit) die Höhe des Darlehens übersteigt ([X.]älle 19, 25, 33). Weiter beträgt im [X.]all 14 die Differenz zwischen dem Einkaufspreis des [X.]ahrzeugs (3.100,-
Euro) und der Darlehenshöhe (3.280,-
Euro) gerade einmal 180,-
Euro; eine Täuschung über die Werthaltigkeit der Sicherheit liegt bei dieser geringen Differenz nicht ohne weiteres auf der Hand.
Im [X.]all 9 wird überdies die Höhe des gewährten Darlehens nicht festgestellt und im [X.]all 41 bleibt offen, ob das beantragte Darlehen überhaupt ausgezahlt wurde. Die [X.]as-sung der Urteilsgründe lässt von daher besorgen, dass das [X.] -
mög-licherweise auf Grund der getroffenen Absprache -
die
[X.]rage des [X.] insgesamt und damit auch hinsichtlich der [X.]eststellungen zu den [X.] [X.]ällen aus dem Blick verloren hat.
Dafür spricht
auch, dass das [X.] für jede der Taten unterschiedslos eine Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten verhängt
hat, obwohl sich nach der dargestellten Berechnungsweise kein Schaden bzw. Schadenshöhen zwischen 180,-
Euro und 40.000,-
Euro ergeben würden. Die insgesamt lückenhaften [X.]eststellungen entziehen daher auch in den übrigen [X.]ällen nicht nur dem Strafausspruch, sondern bereits dem Schuldspruch die Grundlage.

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c) Bei dieser Sachlage hebt der [X.] den Schuldspruch in allen ge-nannten [X.]ällen mit den zugehörigen [X.]eststellungen auf, um dem neuen Tatrich-ter Gelegenheit zu geben, die [X.]rage des Vermögensschadens ohne Bindung an bisherige [X.]eststellungen entscheiden zu können (vgl. [X.], Urteil vom 3. März 2000 -
2 StR 388/99, [X.]R [X.],
§ 353 Aufhebung 2; [X.], Beschluss vom 20. Juni 1996 -
4 [X.], [X.], 584, 585; [X.] in [X.], [X.], 6. Aufl.,
§ 353 Rn. 13).
d) Die Aufhebung der Schuldsprüche wegen Betruges führt auch zur Ur-teilsaufhebung, soweit der Angeklagte tateinheitlich
wegen Urkundenfälschung verurteilt wurde (vgl. nur [X.], Beschluss vom 13. September 2011 -
3 [X.], [X.], 323, 328 mwN, insoweit in [X.]St 57, 14 nicht abgedruckt), wobei aber auch insoweit durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen.
[X.]) Eine Urkunde ist unecht, wenn sie nicht von demjenigen stammt, der aus ihr als Aussteller hervorgeht, wenn also der Anschein erweckt wird, ihr Aussteller sei eine andere Person als diejenige, von der sie herrührt. [X.] ist dabei die Täuschung über die Identität des Ausstellers, nicht über sei-nen Namen (std. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 29. Juni 1994 -
2 StR 160/94, [X.]St 40, 203, 204 mwN).
Ein unwahrer Inhalt berührt dagegen die Echtheit der Urkunde nicht; sog. schriftliche Lügen werden von § 267 Abs. 1 StGB nicht erfasst (std. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom
24. Januar 2013 -
3 StR 398/12,
Rn. 7
juris; [X.], StGB, 60. Aufl., §
267 Rn. 29 mwN).
[X.]) Diese tatbestandlichen Voraussetzungen einer Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB sind durch die [X.]eststellungen nicht belegt. Die [X.] hat insoweit nur festgestellt, dass die finanzierenden Banken "mittels gefälschter Kaufverträge über die Werthaltigkeit der sicherungsübereigneten Kraftfahrzeuge"
getäuscht wurden. Nähere
Einzelheiten werden nicht mitgeteilt; 11
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den [X.]eststellungen
zu [X.]all 21 lässt sich nicht einmal die Verwendung eines ge-fälschten Kaufvertrages
entnehmen. Im Rahmen der Wiedergabe des [X.] des Angeklagten wird zwar mitgeteilt, dass der gesondert Verfolgte [X.]

für die Unterschrift auf Verkäuferseite auf den von dem Angeklagten vorbereite-ten Kaufverträgen gesorgt habe. [X.]

habe dabei "öfters"
ausländische [X.], die gerade vor Ort gewesen seien, gebeten, die Verträge zu unterzeichnen ([X.]). Aber auch dies
belegt nicht hinreichend, dass inso-weit über die Identität des Ausstellers getäuscht wurde, etwa indem die auslän-dischen Geschäftspartner mit dem Namen der ursprünglichen Verkäufer unter-schrieben, so dass der Kaufvertrag den Eindruck erweckte, von diesen zu stammen, zumal unklar bleibt, auf welche konkreten
[X.]älle sich diese Ausfüh-rungen beziehen. Dies gilt umso mehr, als in den [X.]ällen 30, 37 und 41 der Na-me des tatsächlichen Verkäufers jeweils ein anderer ist als der Name, der sich aus dem der Bank vorgelegten Kaufvertrag ergibt. Nach alledem kann der [X.] nicht ausschließen, dass in allen [X.]ällen nur eine schriftliche Lüge vorlag.
2.
Die zu den [X.]ällen 48 und 49 der Urteilsgründe getroffenen [X.]eststel-lungen tragen
ebenfalls nicht den Schuldspruch wegen Betruges.

a) Im [X.]all 48 hat die [X.] nicht erkennbar die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs des Kraftfahrzeugs durch die Geschädigte bedacht. Nach den insoweit getroffenen [X.]eststellungen verkaufte und übergab der Angeklagte 2009 an die Geschädigte einen [X.] für insgesamt 61.000,-
Euro, wobei er verschwieg, dass es sich dabei um ein auf seine Mutter zugelassenes Leasing-fahrzeug handelte. Zur [X.]rage, ob die Geschädigte Eigentum an dem [X.]ahrzeug erlangt hat
(vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 8. Juni 2011 -
3 [X.], [X.], 37
f.), verhält sich das Urteil nicht. [X.]eststellungen zur Schadenshöhe hat das [X.] nicht getroffen. Der [X.] kann angesichts der lückenhaften [X.]eststellungen jedenfalls nicht ausschließen, dass kein Vermögensschaden 15
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eingetreten ist. Der Schuldspruch kann auch nicht deswegen bestehen bleiben, weil bei der Käuferin im [X.]alle eines gutgläubigen Eigentumerwerbs jedenfalls wegen eines bestehenden zivilrechtlichen [X.] ein Vermögensscha-den eingetreten wäre. Denn ein solches Prozessrisiko scheidet nach den Maß-gaben
der neueren
verfassungsrechtlichen Rechtsprechung als Grundlage ei-nes Vermögensschadens aus (vgl. [X.] [X.]O).
Der [X.] hebt daher den Schuldspruch mit den zugehörigen [X.]eststellungen auf.
b) Nach den [X.]eststellungen zu [X.]all 49 veräußerten der Angeklagten und der gesondert verfolgte [X.]

an den Geschädigten S.

für 28.600,-
Euro ein geleasten [X.] A8. Der Geschädigte zahlte den Kaufpreis. Entgegen der Vereinbarung mit ihm lösten der Angeklagte und
der gesondert verfolgte [X.]

jedoch die noch offene Restleasingzahlung nicht ab, sondern verwendeten das Geld, wie von vornherein beabsichtigt, für eigene Zwecke. Nach etwa zwei Mo-naten
erstattete
der Geschädigte Strafanzeige, woraufhin das [X.]ahrzeug doch noch abgelöst und ihm mit Kfz-Brief "übergeben"
wurde.
[X.]eststellungen zur Schadenshöhe hat das [X.] auch hier nicht getroffen.
Soweit das [X.] zum Ausdruck bringen wollte, dass der Ange-klagte und der gesondert Verfolgte [X.]

den Geschädigten über ihre Bereit-schaft, die noch offene Restleasingzahlung abzulösen und Eigentum an dem [X.]ahrzeug zu übertragen, täuschten, läge
zwar ein Eingehungsbetrug nahe. Bei diesem würde sich der Schaden mit der Erbringung der versprochenen Leistung des [X.] nach der Differenz zwischen deren wirtschaftlichem
Wert und dem Wert der
Gegenleistung bemessen, die hier auf Grund fehlender Leis-tungswilligkeit als wirtschaftlich
völlig wertlos anzusehen ist (vgl. [X.], [X.] vom 7. Dezember 2010 -
3 [X.], [X.], 726, 727 mwN). In-des
kann angesichts der rudimentären [X.]eststellungen
auch hier nicht überprüft werden, von welchen rechtlichen Maßstäben das [X.] insoweit ausge-17
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ist. Der
[X.] hebt daher aus den oben unter [X.] geschilderten [X.] den Schuldspruch mit den zugehörigen [X.]eststellungen auf, um dem neuen Tatrichter die Möglichkeit zu umfassender eigener
und [X.] Sachverhaltsfeststellung zu geben.

3. Schließlich
hält auch der Schuldspruch wegen veruntreuender Unter-schlagung in den [X.]ällen 2, 3, 5, 6, 8, 15, 18, 20, 22, 26, 29, 34, 40, 42, 44, 45, 46 und 47
rechtlicher Überprüfung nicht stand, da die [X.]eststellungen ein "[X.]"
im Sinne des § 246 Abs. 2 StGB nicht hinreichend belegen.
a) Anvertraut sind Sachen, deren Besitz oder Gewahrsam dem Täter in dem Vertrauen eingeräumt worden ist, er werde die Gewalt über sie nur im Sin-ne des Einräumenden ausüben. Hierfür genügt es, dass er Besitz oder Ge-wahrsam an einer Sache kraft eines Rechtsgeschäfts mit der Verpflichtung er-langt
hat, sie zurückzugeben oder zu einem bestimmten Zweck zu verwenden (vgl. schon [X.], Urteil vom 17. Oktober 1961 -
1 [X.], [X.]St 16, 280, 282 mwN). Hierbei handelt es sich um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB, das nur bei demjenigen Täter oder Teilnehmer zur Strafschärfung führt, bei dem es vorliegt (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
September 1994 -
1 StR 526/94, [X.], 84). Vertragspartner der Bank war nach den [X.]eststellungen die Einzelfirma T.

des gesondert Verfolgten [X.]

, für die der Angeklagte nur in Generalvollmacht handelte. Dass dem [X.] selbst die [X.]ahrzeuge anvertraut worden waren, versteht sich bei die-ser Sachlage nicht von selbst und bedarf jedenfalls näherer Erörterungen.
b) Die Sache bedarf auch insoweit neuer Verhandlung und Entschei-dung. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass in einer neuen Hauptverhand-lung noch [X.]eststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung wegen veruntreuender Unterschlagung oder auch wegen Betruges zum Nachteil der 19
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jeweiligen Käufer rechtfertigen
mit der [X.]olge, dass möglicherweise die Subsidi-aritätsklausel des § 246 Abs. 1 StGB eingreifen würde. Die in der Anklageschrift -
deren Inhalt vom [X.] wegen zur Kenntnis zu nehmen ist -
mitgeteilte Beschränkung der Strafverfolgung auf die anklagegegenständli-chen Taten und Gesetzesverletzungen durch die St[X.]tsanwaltschaft ist in die-ser pauschalen [X.]orm und ohne nähere Darlegung von Inhalt und Umfang nicht geeignet, die umfassende Kognitionspflicht des Gerichts
-
zumal auf formell subsidiäre Tatbestände -
zu beschränken (vgl. [X.], Urteil vom 24. März 1993
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3 [X.], [X.]R [X.],
§ 154a Beschränkung 2; [X.]/[X.], [X.], 56. Aufl., § 154a Rn. 7).
4. Abschließend weist der [X.] darauf
hin, dass es eines Mindestma-ßes an Sorgfalt bei der Abfassung der Urteilsgründe auch dann bedarf, wenn das Urteil auf einer in der Hauptverhandlung getroffenen Absprache beruht ([X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010 -
2 [X.], [X.], 336).

Becker

[X.]

Appl

Eschelbach

Ott
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