Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2018, Az. 3 StR 530/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:060318B3STR530.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 530/17
vom
6.
März 2018
in der Strafsache
gegen

wegen
bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 6.
März
2018
gemäß
§
349 Abs. 2
und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1.
Juni 2017 im [X.]; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen [X.].

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurückver-wiesen.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln sowie Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in sieben
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs
Monaten verurteilt
und Einziehungsentscheidungen getroffen.
Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2
StPO.
Während der Schuldspruch
und
die Einziehungsentscheidungen
keinen den Angeklagten
benachteiligenden Rechtsfehler erkennen lassen, kann der 1
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Strafausspruch keinen Bestand haben.
Die Gesamtstrafenbildung hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Wegen des Verbots der reformatio in peius
(§
358 Abs.
2 Satz
1 StPO) führt dies auch
zur Aufhebung der -
für sich [X.] ohne durchgreifenden Rechtsfehler bemessenen
-
Einzelstrafen.
1. Hinsichtlich der Gesamtstrafenbildung leiden die Urteilsgründe
an ei-nem [X.], weil sie sich nicht zum [X.] einer Vorverurteilung des Angeklagten verhalten.
Nach den Feststellungen beging der Angeklagte fünf der abgeurteilten Taten zu nicht näher bestimmten Zeiten
zwischen Frühjahr 2014 und
Frühjahr 2015, die weiteren drei von Frühjahr 2015 bis zum 8.
März 2016. In dem erst-genannten Zeitraum verurteilte
ihn das [X.] mit mittlerweile rechtskräftigem Strafbefehl
vom
1.
Juli 2014 wegen Verstoßes gegen das [X.] zu einer Geldstrafe von 30
Tagessätzen zu je 30

Betracht, dass diese Geldstrafe und die in dem angefochtenen Urteil für die
ersten fünf Taten festgesetzten [X.] gemäß §
55 Abs.
1 Satz
1 StGB nachträglich auf eine Gesamtfreiheitsstrafe zurückzuführen sind; denn es
kann nicht ausgeschlossen werden, dass insoweit die [X.] noch vor dem Erlass des Strafbefehls am
1.
Juli 2014 eintrat. Das hätte zur Folge, dass dieser Vorverurteilung Zäsurwirkung zukäme
und neben der nachträglich gebil-deten Gesamtfreiheitstrafe eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen wäre, auf welche die für die danach begangenen Taten festgesetzten
Ein-zelfreiheitsstrafen
zurückzuführen wären.
2. Durch die möglicherweise rechtsfehlerhaft gebildete Gesamtstrafe ist der Angeklagte beschwert.
Sollte die Geldstrafe aus der Vorverurteilung nicht erledigt sein, wäre nicht auszuschließen, dass die mit der Vorstrafe gebildete nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe betreffend die zeitlich ersten der abgeurteil-3
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4
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ten
Taten in einer Höhe ausgesprochen worden wäre, die eine Strafaussetzung zur Bewährung noch erlaubt hätte
(vgl. [X.], Beschlüsse vom 16.
April 1991
-
5 [X.], [X.]R StGB §
55 Abs.
1 Satz
1 Zäsurwirkung
9; vom 15.
Oktober 2013 -
3
StR 295/13, juris Rn.
5; ferner Sander, [X.], 656, 662
f. [X.]). Zwar hätte
die Vollstreckung der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe für die nachfolgenden Taten
nicht
zur Bewährung
ausgesetzt werden können, weil schon allein die Freiheitsstrafe für die Tat
8 -
als Einsatzstrafe -
auf zwei Jahre und acht Monate festgesetzt worden ist. Dies
würde indes einer günsti-gen [X.] nicht von vornherein entgegenstehen
(vgl. [X.], [X.] vom 21.
November 2007 -
2
StR 480/07, juris Rn.
2), zumal der Ange-klagte "nicht nennenswert und insbesondere nicht einschlägig vorbestraft" ist (UA
S.
41).
3. Die Einzelstrafen sind ebenfalls aufzuheben, weil anderenfalls
für den Fall, dass
zwei Gesamtstrafen zu bilden wären, deren Summe
-
auf Grund der Höhe der Einzelstrafen (Freiheitsstrafen von einem Jahr
[zweimal], einem Jahr und
vier Monaten
[viermal], einem Jahr und sechs Monaten sowie zwei Jahren und acht Monaten) -
die vormals verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] und sechs Monaten zwingend übersteigen würde. Die Aufrechterhaltung der Einzelstrafen liefe damit dem Verschlechterungsverbot aus
§
358 Abs.
2 Satz
1 StPO zuwider, wonach
dem Angeklagten ein durch fehlerhafte Gesamtstrafen-bildung erlangter Vorteil nicht mehr genommen werden darf (vgl. [X.], [X.] vom 16.
April 1991
-
5 [X.], [X.]R StGB §
55 Abs.
1 Satz
1 Zäsurwirkung
9; vom 8.
Juni 2016 -
4
StR 73/16, [X.], 275, 276).
4. Daher ist nochmals über den gesamten Strafausspruch zu befinden. Die zugehörigen Feststellungen sind von dem [X.] nicht betrof-fen und können deshalb bestehen bleiben (§
353 Abs.
2 StPO). Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie den bislang getroffenen nicht wider-6
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sprechen, und zum [X.] des gegen den Angeklagten ergange-nen früheren Strafbefehls geboten. Soweit es darauf ankommen sollte, kann die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] für die ersten fünf Taten
-
soweit möglich -
auch die [X.] näher eingrenzen.
Bei der neuerlichen Gesamtstrafenbildung wird die [X.] zu be-achten haben, dass hinsichtlich der Vorverurteilung der [X.] zum Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils (1.
Juni 2017) maß-gebend
ist (s. [X.], Beschlüsse vom 5.
Juli 2011 -
3
StR 188/11, juris Rn.
5; vom 10.
Januar 2017 -
3
StR 497/16, [X.], 169; vom 17.
Oktober 2017 -
3
StR 423/17, juris Rn.
16)
und eine
Zäsurwirkung des Strafbefehls durch eine mögliche Entscheidung nach §
53 Abs.
2 Satz
2, §
55 Abs.
1

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6
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Satz
1
StGB nicht entfiele (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
April 1991
-
5 [X.], [X.]R StGB §
55 Abs.
1 Satz
1 Zäsurwirkung
9; [X.], StGB,
65.
Aufl., §
55 Rn.
9a).

Ri[X.] Gericke befindet sich

im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

[X.] Spaniol

Berg Leplow