Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2010, Az. 3 StR 372/10

[X.] vom 9. November 2010 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 9. November 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23. Juni 2010 aufgehoben a) im [X.] der Urteilsgründe mit den Feststellungen zur sub-jektiven Tatseite; die Feststellungen zum objektiven Tatge-schehen bleiben aufrechterhalten, b) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aa) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und bb) im Ausspruch über die Dauer des [X.] eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei der Angeklagte ei-nen Gegenstand mit sich führte, der seiner Art nach zur Verletzung von [X.] geeignet und bestimmt ist" ([X.] der Urteilsgründe) und wegen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ([X.] 1 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat außerdem die Unterbringung des Angeklagten in [X.] angeordnet und bestimmt, dass ein Jahr und drei Mona-te der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG im [X.] hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 2 Nach den Feststellungen des [X.]s erwarb der langjährig heroin-abhängige Angeklagte von einem unbekannten Lieferanten namens [X.]" 297,56 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 68 % [X.] sowie 350 Gramm Streckmittel. Jedenfalls 1/3 der Betäubungsmittel, also 99 Gramm Heroin, wollte der Angeklagte gewinnbringend verkaufen, um seinen [X.] - er konsumierte zur Tatzeit täglich 1,5 bis 2 Gramm Heroin - zu finanzie-ren. Der Angeklagte wurde bei der [X.] festgenommen und das Heroin sichergestellt ([X.] 1). Der Angeklagte besaß außerdem 18,31 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 52,6 %. Diese Betäubungsmittel hatte er von einem unbekannten Lieferanten zu einem nicht bekannten [X.] - 4 - punkt erworben. Es wurde nach seiner Festnahme bei der Durchsuchung seiner Wohnung im Wohnzimmer aufgefunden. In unmittelbarer Nähe zu dem Rauschgift bewahrte der Angeklagte griffbereit drei Holzschlagstöcke auf. Auch von dieser Betäubungsmittelmenge war jedenfalls 1/3, also 6 Gramm Heroin ( 3 Gramm [X.]) zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt ([X.]). Die [X.] zur Verkaufsabsicht des Angeklagten im [X.] ist nicht tragfähig [X.]. Das Urteil leidet insoweit an einem durchgreifenden Erörterungsman-gel. Das [X.] hat die Einlassung des Angeklagten, das in seiner Wohnung sichergestellte Heroin habe ausschließlich seinem Eigenkonsum ge-dient, lediglich mit der Begründung als widerlegt erachtet, "es gebe keinen ver-nünftigen Grund für die Annahme, dass der Angeklagte mit den in der Wohnung gefundenen Drogen anders verfahren wollte als mit den bei [X.]' erworbenen". Es hat mithin den Schluss, der Angeklagte habe jedenfalls mit einer Teilmenge des sichergestellten Heroins gewinnbringend Handel treiben wollen, in diesem Fall allein darauf gestützt, dass er eine (weitere) größere [X.] in Besitz und zu [X.] 1 eingeräumt hatte, zur Finanzierung seiner Rauschgiftsucht Betäubungsmittelhandel zu treiben. 4 Dabei hat das [X.] nicht erkennbar bedacht, dass nach den [X.]en zum [X.] 1 der Urteilsgründe der überwiegende Teil von fast 200 Gramm Heroin gerade nicht in den Handel gelangen, sondern - nahe liegend zum Eigenkonsum - im Besitz des Angeklagten verbleiben sollte. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass auch die in der Wohnung sichergestellte, ver-gleichsweise geringe Menge von 18 Gramm Heroin ebenfalls vom Angeklagten nur für den Eigenbedarf vorrätig gehalten wurde. Jedenfalls ist vor dem Hinter-grund der zu [X.] 1 getroffenen Feststellungen der Besitz einer größeren [X.] für sich allein nicht geeignet, eine (teilweise) [X.] - 5 - sicht des Angeklagten zu begründen. Weitere Indizien, die die entsprechende Feststellung des [X.]s tragen könnten, hat das [X.] nicht erwo-gen. Der [X.] kann daher nicht ausschließen, dass das [X.], hätte es die zu [X.] 1 getroffenen Feststellungen mit in seine Würdigung einbezogen, den Angeklagten im [X.] lediglich wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verurteilt hätte. 2. a) Der dargestellte [X.] führt im [X.] der Urteils-gründe zur Aufhebung der Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Von dem Rechtsfehler betroffen sind nur die Feststellungen zur subjektiven Tatseite, namentlich zu der Frage, welchen Zwecken die in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten [X.] dienen sollten. Die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen können hingegen bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen. 6 - 6 - b) Die Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs im [X.] der Ur-teilsgründe zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich und damit einhergehend die Aufhebung des Ausspruchs über die Dauer des [X.] eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel nach § 64 StGB. Die [X.] selbst ist hingegen rechtsfehlerfrei getroffen und kann daher bestehen bleiben. 7 [X.]Pfister von [X.]Sost-Scheible [X.]