Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2011, Az. 3 StR 62/11

[X.] vom 15. März 2011 in der Strafsache gegen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 15. März 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2. November 2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen [X.] 1. bis 3. der Urteilsgründe, b) im [X.]. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen dreier Fälle des [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle [X.] 1. bis 3. der Urteilsgründe) und wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge (Fall [X.] 4. der Urteilsgründe), zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun [X.] verurteilt. Die auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen 1 - 3 - Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die in den Fällen [X.] 1. bis 3. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen haben keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung des Urteils auch im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2 1. Der [X.] hat hierzu ausgeführt: 3 "Das [X.] hat die gegen den Angeklagten verhängten Einzel-strafen – dem Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG entnommen. Obwohl der Angeklagte – Angaben über seinen Lieferanten mit dem Namen '[X.]' gemacht hatte ([X.]), hat die Strafkammer eine Aufklärungshilfe im Sinne des § 31 BtMG für ausgeschlossen erach-tet, weil diese Angaben erst im Rahmen der Hauptverhandlung er-folgt sind, weswegen eine Strafmilderung gemäß § 31 Satz 2 BtMG wegen § 46 b Abs. 3 StGB nicht in Betracht komme. Dies hält – rechtlicher Prüfung nicht stand. Auf die Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung zu den [X.] zwischen März 2009 und Juni 2009 ist § 31 BtMG in der zur Tatzeit geltenden Fassung, d.h. ohne Präklusi-onsregelung, anwendbar ([X.]. vom 27. April 2010 - 3 StR 79/10). Die Überleitungsvorschrift des Art. 316 d EGStGB bestimmt zwar, dass § 46 b StGB und § 31 BtMG in der Fassung des 43. [X.] nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften ohne weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht An-wendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt ([X.]. vom 27. April 2010 - 3 StR 79/10). - 4 - Da die Neuregelung zu einer Versagung einer nach alter Rechtslage gegebenen Milderungsmöglichkeit nach § 31 BtMG führt, wäre hier zu erörtern gewesen, ob die Voraussetzungen der Aufklärungshilfe nach § 31 S. 1 Nr. 1 BtMG a.F. vorlagen. Da nähere Ausführungen zu den Angaben des Angeklagten bezüglich '[X.] ' fehlen, ist dem Revisionsgericht die Überprüfung verwehrt, ob die Voraussetzungen des § 31 BtMG unabhängig von der Frage der Präklusion zu Recht verneint worden sind. Auf dem dargelegten Rechtsfehler kann das Urteil auch beruhen. – Es ist – nicht auszuschließen, dass es [das [X.]] im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG a.F. - ent-weder aufgrund der Bejahung eines minderschweren Falles (§ 29a Abs. 2 BtMG) oder der Anwendung des nach § 31 Nr. 1 BtMG a.F., § 49 Abs. 2 StGB gemilderten Strafrahmens - – niedrigere Frei-heitsstrafen und eine insgesamt niedrigere Gesamtstrafe verhängt hätte." Dem schließt sich der Senat an. 4 2. Auch im Übrigen sind die Erwägungen, mit denen das [X.] in den Fällen [X.] 1. bis 3. der Urteilsgründe minder schwere Fälle nach § 29a Abs. 2 BtMG verneint hat, nicht frei von [X.]. So hat das [X.] insoweit zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, er habe das Marihuana als Nichtkonsument in Verkehr gebracht, der für sich Drogenkonsum strikt ablehne. Damit hat es unzulässig das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes als strafer-schwerend gewertet (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Oktober 1990 - 2 StR 390/90, [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 11). Ebenso begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass das [X.] seine Ablehnung minder schwerer Fälle entscheidend auch mit den jeweils gehandelten Wirkstoffmen-gen begründet hat, obwohl diese nur 20 g THC im ersten und je 40 g THC in den beiden anderen Fällen betrugen, somit insgesamt deutlich im unteren Be-reich verblieben. 5 - 5 - [X.]Pfister [X.] Mayer